行政賠償法論文精品(七篇)

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篇(1)

一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認

確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應予賠償?shù)模ㄟ^什么程序進行確認，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法。”按這項規(guī)定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產。被執(zhí)行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產為動產，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或對動產作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)模`法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責問題

國家賠償?shù)臍w責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據(jù)。③

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬卑创艘?guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤

筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監(jiān)管職責，又如該解釋第十項中的對已經發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償?shù)慕Y果歸責原則。對被執(zhí)行人應給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應當確認違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關于查封、扣押、財產保全、執(zhí)行案外人財產的適用國家賠償有關問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執(zhí)行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執(zhí)行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執(zhí)行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執(zhí)行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償?shù)娘L險，體現(xiàn)權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產且無法執(zhí)行回轉的。根據(jù)此項規(guī)定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產是案外人財產，三是不能執(zhí)行回轉。但根據(jù)執(zhí)行回轉的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執(zhí)行案外人財產，且申請執(zhí)行人無法將財產返還的。”

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產為被執(zhí)行人所有，導致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區(qū)分責任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。

六、關于時效的問題

結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發(fā)生或者知道，應當說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出。”根據(jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解

篇(2)

論文關鍵詞：公共構筑物　國家賠償責任　建筑物危險責任

據(jù)統(tǒng)計．我國每年有數(shù)萬起因公共構筑物導致的損害案件發(fā)生，在這些案件中，能得到有效解決的卻不足1000起這其中主要的原因是我國法律在理論上對公共構筑物致害問題存在著不少空白和模糊之處．有必要對此問題做一番探討，以形成自身的一套規(guī)則；另一方面，在《人身損害賠償司法解釋》頒布之前，對公共構筑物維護、管理的瑕疵致害上沒有具體明確的規(guī)定由于立法的不清和理論的混亂．對于公共構筑物致害的責任如何認定以及對受害人的損害如何賠償?shù)膯栴}．在司法實踐中出現(xiàn)了較大的分歧．各地法院在處理類似或相同的案件時，常常結果迥異或不盡一致，有的甚至拒絕受理這極大地影響了法律的嚴肅和權威。破壞了法制的統(tǒng)一性。而且也不利于對受害者合法權益的保護。鑒于以上。筆者認為有必要對公共構筑物致害的理論規(guī)則做深入研究．并在法律上予以明確。

對于公共構筑物致害賠償?shù)木唧w途徑．各國做法不一。通常情況下，各國均將公共構筑物致害賠償納入國家賠償?shù)姆秶６谖覈矘嬛镏滤巳松頁p害或財產損害，為國家賠償責任．抑或一般的民事賠償責任．目前國內有兩種不同的見解。有的學者認為公共構筑物致害責任應適用《民法通則》第126條的規(guī)定，即建筑物及其他地上物致害責任．應由建筑物及其他地上物的所有人或者管理人承擔民事責任。實務上．判例認為屬普通的民事賠償責任．人身損害賠償司法解釋貫徹了司法實務中的觀點．依然認為公共構筑物致害賠償責任是一種普通的人身損害賠償責任有的學者認為公共構筑物致害責任屬國家賠償責任。確認公共構筑物維護、管理瑕疵致害為國家賠償責任。在國外立法上，只有200多年的時間，這與國家賠償責任制度的歷史較短有關。眾所周知。在前資本主義時期．法律遵循“國家不能為非”原則和“國家無責任說”理論．國家不是賠償責任的主體。人民不得對國家提起侵權賠償訴訟資產階級革命推翻了封建專制。實行民主政體。國家無責任說喪失了理論上和政體上的依據(jù)．確立了國家賠償制度。至此．才出現(xiàn)了作為國家賠償責任制度之一的公共構筑物致害的國家賠償責任。

歷史上最早出現(xiàn)的公共構筑物致害賠償?shù)姆梢?guī)定是法國。法國早在1799年的法律中．就已規(guī)定了國家行政部門應對公共建筑工程所致?lián)p害承擔國家賠償責任．但是直到1873年的勃朗哥案件，才通過判例法最終確立了國家賠償責任制度．這只是該種國家賠償責任制度的雛形真正在國家賠償法中確立這種國家賠償制度，是日本的《國家賠償法》第二條。日本學者將國家賠償責任區(qū)分為國家權力作用的賠償責任與非國家權力作用的賠償責任，后者再分為私經濟關系的賠償責任及非權力的公共行政的賠償責任從明治以至大正初，只承認國家立于私經濟關系當事人地位．可依民法典的規(guī)定承擔賠償責任。大正5年以后的判例．承認國家基于非權力的公共行政(如公共營造物的設置和管理瑕疵)所致?lián)p害，可依民法典第717條的規(guī)定承擔賠償責任但基于公權力的行使所生損害的賠償責任，卻一直不被承認。直到二次大戰(zhàn)后．于1947年頒布國家賠償法，規(guī)定了基于公權力的行使所生損害的賠償責任。國家賠償責任制度終于得以確立1967年韓國制定《國家賠償法》，第五條規(guī)定了上述賠償責任。1973年《德國國家賠償法》(草案)規(guī)定了上述國家賠償責任，稱之為公權力主體因其技術性設施之故障所生權力之侵害的賠償責任。

在美國．一直到20世紀40年代，主權豁免原則仍起著支配作用1946年。美國通過了聯(lián)邦侵權賠償法．宣布放棄國家侵權賠償責任的豁免特權，允許有關當事人對因聯(lián)邦政府雇員在其職務范圍內有過失的侵權行為．向美國提起侵權賠償訴訟，對于人工構筑物致害的國家賠償責任．并未在法律條文中明確規(guī)定。判例承認準許人民對國家供給的設施．因維護不當欠缺安全性而遭受損害者．可以請求賠償標志英國確立國家賠償責任的立法．是1947年頒布的王權訴訟法，該法宣布原則上放棄國家豁免原則．但對于人工構筑物致害責任亦未在王權訴訟法中明文規(guī)定．適用時需視該公務員有無違反義務之過失而定．實務上對于道路交通設置上的瑕疵、過失，國家應負賠償責任。

綜上所述．公共構筑物致害責任為國家賠償責任．為世界主要國家和地區(qū)的立法所承認。我國在1982年制定現(xiàn)行憲法時．立法者總結三十多年歷史經驗．借鑒上述各國關于國家賠償法立法的成功經驗，規(guī)定了第4l條第3款：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人．

有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬边@一憲法條文是建立我國國家責任制度的奠基石1994年5月制定了《國家賠償法》。可以認為，我國國家賠償責任制度已初步確立，盡管尚不完善將公共構筑物致害的國家賠償責任錯誤地認定為普通的侵權責任．主要原因是將其混同于建筑物危險責任。建筑物危險責任源于古羅馬法。雖然現(xiàn)代民法的建筑物責任與古羅馬法的規(guī)定不同，但基本點具有一致性，即損害因建筑物而生在法國和德國．民法對建筑物危險責任的規(guī)定并不適用于人工構筑物致害的國家賠償責任。在日本和我國臺灣地區(qū)，在沒有頒布《國家賠償法》之前．曾有過通過解釋將公共構筑物致害責任納入到建筑物責任之中。但在《國家賠償法》頒布以后，公共構筑物致害責任不再適用民法第717條的規(guī)定．而是適用《國家賠償法》第2條的規(guī)定。建筑物及其他地上物致害責任與公共構筑物致害責任是存在著區(qū)別的建筑物責任的根據(jù)有二：一為報償理論，即受利益者負擔建筑物所生損害：二為危險責任理論，即建筑物為危險之源，應由其所有人負危險責任道路及其他公共設施以滿足公眾需要為目的．其受委托管理之國家機關或公共團體并不享受利益．無法依補償理論解釋，即以服務社會公益為目的．亦無使所有人負擔危險責任之理．因而危險責任理論亦難以適用道路。

管理責任屬國家賠償責任．其根據(jù)為“公共負擔人人平等”理論。依此理論，國家出于公共目的，設置和管理道路及其他公共設施，為社會公眾謀利益。如果因而損害某人的利益．就必須由國家對受害人予以賠償．從而達到公共負擔人人平等。

有的學者認為．道路等公共構筑物致害責任是國家賠償責任．建筑物及其他工作物致害責任是一般民事責任。兩者的主要區(qū)別是：一是適用對象不同。公共構筑物的適用對象是國有道路、橋梁、隧道及其他設施：建筑物責任為建筑物及其他設施倒塌、脫落。建筑物上的擱置物發(fā)生脫落、墜落：二是責任主體不同建筑物的責任主體是建筑物及其他設施的所有人或管理人：人工構筑物的責任主體是受國家委托管理國有道路及其他公共設施的國家機關或公共團體：三是承擔責任的根據(jù)不同。建筑物責任的根據(jù)有二：報償理論和危險責任理論公共構筑物責任的根據(jù)是公共負擔人人平等理論：四是責任原則不同人工構筑物責任為無過失責任原則，建筑物責任為過錯推定責任原則。

筆者贊同將人工構筑物致害責任納入國家賠償責任。在現(xiàn)代社會，隨著我國社會經濟的發(fā)展．

公民對生活質量的要求越來越高．只靠公民個人已無法滿足自身生存的需要．尤其對道路等基礎設施，不得不越來越多地依靠國家和社會來滿足國家為保障人民福祉．有義務提供公共服務為增進人民福利，公共構筑物越來越多．隨之公共構筑物對公民的致害也越來越頻繁。因此法律對公共構筑物致害責任如何規(guī)定就顯得愈發(fā)重要我國即使不能把因公共構筑物設置或管理瑕疵所造成的損害予以國家賠償．至少也應當在一定范圍內．對公共構筑物因設置或管理瑕疵所造成的損害予以國家賠償。其理由有以下幾個方面：

首先，我國的公共構筑物。如公路、橋梁、隧道等．絕大多數(shù)都屬于國家所有。由國家行政機關的有關部門負責維護、管理，若對因維護、管理瑕疵不當造成的損害不予國家賠償，勢必造成許多損害實際上得不到任何賠償。

其次．將公共構筑物致害責任適用民法規(guī)定不利于保護受害者的合法權益。《民法通則》第126條規(guī)定的歸責原則是過錯推定原則，致害人只要能夠證明自己沒有過錯就能夠免責。受害人還需舉證證明維護、管理瑕疵或者存在設計缺陷，因公共構筑物存在維護、管理瑕疵或者存在設計缺陷致受害人受害時。才承擔賠償責任。在現(xiàn)代社會，科技水平越來越高。道路、橋梁、隧道等人工構筑物的維護、管理瑕疵或者設計缺陷由受害人來舉證證明實屬不易．這勢必加重原告在舉證責任方面的負擔若將公共構筑物致害責任納入國家賠償范圍。適用無過錯責任原則。致害人不能證明自己無過錯而免責。只要存在損害事實。就必須承擔責任，這有利于受害者獲得實際的賠償。凸顯了對公民權利確實和周全的保護。

再次。維護、管理人工構筑物是行政機關的重要職責之一。隨著社會文明程度的發(fā)展。這一職責必將日益加重。將其納入國家賠償范圍。有利于促使國家行政機關增強責任心．精心設置或管理公有公共設施。減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公共構筑物致害事件。

篇(3)

關鍵詞：公有公共設施 國家賠償 公共服務

近幾年來，隨著我國政府公共服務職能的增強，出現(xiàn)了不少公有公共設施致害的賠償案件，如重慶湛江彩虹橋坍塌事件、南京機場高速公路管理瑕疵案及鄭州公益廣告牌砸傷行人等等。[1]法院在審理此類案件過程中，對其屬于民事賠償還是行政賠償一直難以斷定，有按照民事賠償判決的，也有按照行政賠償判決的。這一問題在各界引起了廣泛重視和爭議，學者們的見解也存在較大差異，馬懷德教授曾就此專門撰文論述其行政賠償性質，南京大學法學院的宗延軍教授和政法大學生院的吳華則均認為此類賠償應屬民事賠償。本文認為此類案件應屬行政賠償，并應將其納入國家賠償范圍之內。

一、我國有關公有公共設施致害賠償?shù)默F(xiàn)狀

對公有公共設施概念，不同學者有不同的見解，的施茂林先生認為，公有公共設施，系指行政主體基于公眾共同之利益與需要，為增進人民福利，而提供與公眾使用之各類有體物或物之設備，如道路、公園、廣場、航空站、車站、停車場、學校、市場、港埠、休憩游樂設備、消防、醫(yī)療衛(wèi)生設施及郵政、電信、自來水等公共設施。[2]而另一位臺灣學者葉百修先生認為，公有公共設施是指國家因公行政目的，提供予公眾或公務使用，而屬其所有或管有之一切有體物或物之設備。[3]馬懷德教授則認為，公有公共設施指由行政機關或其特許的公務法人設置或管理，供公眾使用的設施，包括公路、鐵路、橋梁、港埠碼頭、堤防、下水道、車站、機場、自來水廠、煤氣供應站等。[4]還有學者認為，公有公共設施又稱公共營造物，指道路、河川、港埠、自來水、下水道、機關辦公處所、公共場所等。[5]綜合以上觀點，筆者認為，公有公共設施概念可分廣義與狹義兩種。從廣義上講，指因公共利益的目的，被行政機關設置管理的所有人工物、物及曾施以人工的自然加工物。包括道路、河川、橋梁、港埠、公園、廣場、學校、公用電話亭、廣告牌、車站、加油站……等。從狹義上講，指行政機關為公益目的而專門設置并管理的設施，僅包括自來水、道路、排水系統(tǒng)、電力設備、廣場、停車場、電信設備等。“設施”一詞，從字面上理解就是人為的工作物、設置物、有體物。所以狹義的公有公共設施就不包括自然物。然而法律是以保護權利為目的的，從這一價值取向來看，筆者認為廣義的公有公共設施概念較為恰當，有利于保護公民的權利。

根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，我國國家賠償?shù)姆秶话ü泄苍O施致害。在現(xiàn)實生活中，凡是因公有公共設施的設置或管理不善造成公民人身或財產受損的情況，如某自來水塔因長期缺乏維修，致使其突然倒塌，周圍鄰居被砸傷，家具物品乃至居住房屋也被砸壞的，此類損害的賠償責任，在《民法通則》中有相關規(guī)定。如《民法通則》第一百二十五條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有放置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應承擔民事責任。”該法第一百二十六條亦規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成損害的，他的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”顯然，根據(jù)法律條文的規(guī)定，應由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是國家獨立承擔賠償責任。

當時立法機關的考慮是，公有公共設施因設置、管理欠缺發(fā)生的賠償問題不屬違反行使職權的問題，不納入國家賠償范圍，受害人可以依照民法通則有關規(guī)定，向負責管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償。[1]同時，有學者認為，從我國的經濟制度來，我國是社會主義國家，公有制經濟是我國社會主義經濟制度的基礎，國有經濟則是國民經濟中的主導力量。在我國，幾乎一切事關國計民生的大、中型工礦企業(yè)、鐵路、郵電、橋梁、堤壩、水電站等設施，都屬國家所有。如果把這一類設施的致人損害責任也列入國家賠償范疇，將會使國家賠償?shù)姆秶鷶U展至整個國有經濟領域，這既非國庫財力所及，也違背了國家賠償法最初的立法旨意。[2]所以，應將公有公共設施致害賠償納入民事賠償范疇，適用民事訴訟程序解決。

二、將公有公共設施致害賠償納入我國賠償法的理由和現(xiàn)實可能

（一）將公有公共設施致害賠償納入我國賠償法的理由

首先，隨著社會的發(fā)展，我國的國情已經發(fā)生了變化，上述論點有其的局限性。國家賠償法的確體現(xiàn)了對公權力的監(jiān)督和規(guī)范，但隨著現(xiàn)代行政從權力行政轉向服務行政（給付行政），行政活動呈現(xiàn)出多樣性和復雜性，不僅包括行使權力的行政行為，如行政處罰、行政許可，也包括提供服務的行為和行政事實行為，如公有公共設施的設置和維護，提供煤氣、水、電等。而且，在現(xiàn)代社會，公民僅靠自力無法生存，不得不越來越多地依靠國家、社會和行政機關提供基本生存的需要。國家為保障人民福利，有義務提供公共服務，公民有權利用公有公共設施以及從政府得到福利給付。[1]所以，如行政機關疏于履行此種義務或未盡合理照顧義務，就構成不作為違法，由此給公民造成的損害，國家應承擔賠償責任。可見，國家賠償責任不應僅限于權力行為，也應包括非權力行為，不應僅指作為違法，也應涵蓋不作為違法。而且，“違法”也不應局限于嚴格意義上的違反法規(guī)，而應包括行為客觀上缺乏正當性，即違反職務上的義務，濫用行政權，違反信賴保護，消極不作為等。所以國家不僅要對違法行使公權力造成的損害負責賠償，也要對公有公共設施設置、管理未盡到安全注意義務而造成的損害負責賠償。[2]另外，如果注意現(xiàn)代國家在行使國家權力之外還提供大量公共服務的事實，將公有公共設施因設置、管理欠缺的侵權納入國家賠償范圍，還能夠全面反映現(xiàn)代國家的職能和公私的分界。

其次，這些觀點將民事侵權責任與國家責任混為一談，并未真正體現(xiàn)出公有公共設施致害賠償?shù)男再|。從公有公共設施的定義上看，凡是國家或公法人為特定的目的所提供設置的有體物或物之設備都屬公有公共設施，包括文教設施、鐵路設施、道路設施、醫(yī)藥衛(wèi)生設施、港埠設施、游樂運動設施等等，其范圍要比《民法通則》第一百二十五條和第一百二十六條規(guī)定的范圍廣泛。并且，公有公共設施設置、管理者與利用者之間不是平等民事法律關系，只是公有公共設施利用關系。例如我國公路法規(guī)定了公路管理機構可以由主管部門決定行使公路行政管理職責，對出現(xiàn)損壞、污染路面，管理暢通的單位和個人有權進行管理，有權檢查、制止各種侵占、損壞公路、公路用地、公路附屬設施及其他違反公路法的行為。[1]可見，公路管理機構是法律授權的組織，是行使行政管理職責的行政主體，在行駛公路管理和養(yǎng)護職責時，與利用者之間形成的只能是行政法律關系，而不是民事法律關系，不能適用民法中關于民事侵權責任的規(guī)定。同時，對公有公共設施利用者收費也不能證明利用者與設置管理者之間是民事合同關系。一般而言，這種收費不是營利性的，而是一種維護費，價格上以設置、管理成本為標準，目的上是為了養(yǎng)護、修繕公有公共設施，所以，利用者與設置、管理者之間不是以對價為基礎的民事合同關系，公有公共設施致害也就不能適用民法通則中的等價有償、過錯責任原則。

最后，設置、管理公有公共設施的行政機關或特許法人、企、事業(yè)單位不應承擔最終的賠償責任，它們只能作為賠償義務機關。因為設置、管理公有公共設施在當今已經成為給付行政時代國家的義務，但國家不可能也沒有必要親自管理所有公有公共設施，很多設施多以公務特許的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具備資格和能力的企業(yè)、事業(yè)單位或其他組織管理、維護。所以，在公有公共設施的法律關系中存在三方當事人：所有者（國家或其他依法擁有所有權的主體）、維護者（行政機關或其特許的或法律授權的企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織）、利用者（公民、法人），前兩者之間是行政特許或行政合同、行政委托關系，公民與設置管理者之間是利用關系。公有公共設施并不能因設置、管理者的性質而改變其自身性質，由此產生的賠償責任不應由設置、管理者承擔，因為設置、管理者只是被委托者，由國家選任、受國家監(jiān)督而實施行為，故它們只能作為賠償義務機關，最終的賠償責任應由所有者及義務負擔者承擔。如果將所有賠償責任都推給這些非營利性的企業(yè)、事業(yè)單位，將會使其背上沉重的經濟負擔，而且使這類高風險部門、危險職業(yè)承擔比其他部門更多的責任、這對它們也是不公平的。同時，如果賠償責任由國家行政機關代表國家承擔，也可以督促國家行政機關及其工作人員精心設置或管理公有公共設施，減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公有公共設施致害事件。

（二）將其納入我國賠償法的現(xiàn)實可能性

由上述論述可以看出，從現(xiàn)代行政的實質，公有公共設施的性質以及公有公共設施設置、管理者的法律地位等三方面，我國都應將公有公共設施致害賠償納入國家賠償法。這些雖然都是從上而言，但我國目前的國情也決定了現(xiàn)實中有必要將公有公共設施致害賠償納入國家賠償法范圍。

首先，我國的經濟制度在這十年中發(fā)生了巨大的變化。我國的國家賠償法制定于1994年，當時在我國國有經濟遍布經濟領域，公有公共設施多由這些國有企業(yè)負責設置、管理。并且，由于當時公有公共設施的經營管理體制仍處在改革過程中，立法者考慮，如將公有公共設施致害納入國家賠償范圍將會給國家造成沉重的經濟負擔。但是，通過1999年憲法的修改，我們可以看出，現(xiàn)在經濟領域中，私營經濟也占據(jù)了重要的位置，有許多公共設施開始由私營企業(yè)設置、管理，變成“私有公共設施”，例如，房地產商在樓盤中間的空地上設置的鍛煉器材，就屬此類。這樣公有公共設施的范圍比過去縮小了許多，并且隨著經濟的發(fā)展，國家也已經有了負擔賠償?shù)哪芰ΑＭ瑫r，我國的國有企業(yè)正在進行改組改造，擺脫困境。將公有公共設施致害賠償納入國家賠償范圍后，也減輕了他們的負擔，便于國有企業(yè)輕裝上陣，迅速完成改革，走出困境。

其次，最大限度保護公民權利成為法治的目標，也成為各種立法的目標，包括國家賠償制度，也經歷了從“國王不能為非”的主權豁免到“無惡即無過，或無過即無責”的附條件之國家責任再到國家有責任及無過錯的危險責任的演進。[1]這一過程充分體現(xiàn)了對公民權利的日益確實和周全的保護。國家賠償法作為人權保障法當然應當全面、完善地保護公民權益，充分實現(xiàn)“有權利，必有救濟，有損害，即應賠償”的精神，將公有公共設施致害納入其中已是世界各國的通行做法和發(fā)展趨勢，我國也不應例外。這樣也能更加有利于保護公民權益，如果將公有公共設施致害納入國家賠償范圍并確立無過錯責任或危險責任原則，那么被告不能主張無過錯而免除賠償責任，只要存在違法侵權事實，就必須承擔責任。這對公有公共設施受害者獲得賠償極為有利，尤其是對于豆腐渣工程的受害者，例如四川彩虹橋坍塌案的死難者都應有權要求并獲得國家賠償。除了舉證責任方面有利于原告外，同時將公有公共設施致害納入國家賠償范圍還有利于原告獲得實際的賠償，如果適用民法通則，向設置管理者索賠，很可能因設置管理者財力有限而使賠償判決成為一紙空文，但國家賠償?shù)慕涃M由國庫列支，這一強大的后盾使公民的損害賠償權落到實處。

最后，由于公有公共設施涉及到公民生活的方方面面，公民對其需求日益增多，導致由于公有公共設施設置管理上的瑕疵侵害公民權利的現(xiàn)象也日益增多。在實踐中也存在許多不足之處，例如，賠償范圍過窄、賠償數(shù)額偏低等。這些現(xiàn)象已經引起各界的廣泛重視，可見將公有公共設施納入國家賠償?shù)姆秶欠浅１匾摹?/p>

三、公有公共設施致害賠償納入國家賠償在適用上應注意的

，世界各國國家賠償法的賠償范圍不完全相同，歸納起來主要有三種：一種是國家對國家作用下的一切行為，均負責賠償，包括非權力作用的公行政行為和私行為。這類國家主要有法國等；一種是國家對私經濟行為之外的一切公行政行為負責賠償，即不僅包括行使國家統(tǒng)治權的行為，也包括諸如公共設施管理、國立學校內部管理等非權力的公行政行為，但不包括私經濟行為，如日本、韓國等；還有一種是國家只對限于國家基于統(tǒng)治權的優(yōu)越地位而發(fā)生作用的行為負責賠償，不包括公行政行為和私經濟行為。我國《國家賠償法》的賠償范圍僅對職權行為予以賠償，不包括公行政行為和私經濟行為。那么，如果將公有公共設施致害賠償納入國家賠償，我國應采取上述第二種方式，即日、韓所采取的方式，將私經濟行為排除在外。這樣可以適當減輕國家的財政負擔，但是在實際適用時還應注意下列問題。

（一）關于區(qū)別公有公共設施的國家賠償責任與公用的民事責任的問題

并不是所有公有公共設施致害均由國家依照國家賠償法承擔公法責任，對于由特別法規(guī)定的公用企業(yè)造成的損害應依特別法或民法解決，國家不負擔賠償責任。[1]例如，《鐵路法》第58條規(guī)定，因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任。《郵政法》第五章規(guī)定由郵政企業(yè)或分支機構按照規(guī)定承擔賠償或補償責任。要確定公有公共設施致害應為國家責任還是民事責任的重要標準應是關系的性質以及如何更周全地保護公民的權益。也就是說，國家責任與民事責任的劃分，應區(qū)別公民對公有公共設施利用的兩種形式。第一種是直接利用，如公民在公路、橋梁上行走。直接利用者與設置管理者之間無合同關系。另一種是間接利用，如公民乘汽車，此時，公民首先與客運公司形成運輸合同關系，如果因為汽車或客運公司自身的原因，損害公民利益時，由客運公司承擔違約責任或民事侵權責任，其次，公民還有對公路、鐵路的利用關系，如果因為鐵路維修、養(yǎng)護問題使公有公共設施未達到安全運營標準，發(fā)生車禍，公民因此遭受損失時，則為設置、管理者未盡安全義務，應由管理部門作為賠償義務機關履行國家賠償?shù)牧x務。

（二）關于公有公共設施設置或管理瑕疵致害的免責事由問題

目前，免責事由主要有預算不足和不可抗力兩種。但對預算不足是否能作為免責事由仍存在爭議。學術界有肯定說與否定說等兩種不同見解。肯定說從對國家投資建設的財力，的程度以及因素的綜合考慮，認為預算不足，可以作為國家的免責事由。否定說主要基于“國家賠償法”的立法精神及公有公共設施設置或管理欠缺的判斷標準，認為凡公有公共設施欠缺通常所應有的安全性時即屬有欠缺，國家均應負賠償責任，預算不足不得作為國家免責事由。[1] 預算多少，是國家內部編列的問題，屬行為范疇，如以未列預算的立法措施違法為由請求救濟，實際上不屬法院裁判范圍，也就不能依據(jù)國家賠償法第二條提起訴訟。并且，公有公共設施的瑕疵是客觀存在的事實，因其導致公民發(fā)生損害，如都以國家預算不足為由要求免責，就不利于對公民權益的保障，所以筆者贊同否定說。對不可抗力造成的公有公共設施致害案件，各國均認為國家可以不承擔責任。但何謂不可抗力以及不可抗力的判斷基準卻各不相同。綜合而言，所謂不可抗力，系指與公有公共設施本身無關的外在自然力（如：自然死亡、暴風雨、地震、雷擊等）或第三人的行為（如：交通事故）引起事故的發(fā)生，已超越人類能力的界限，為人類的知識經驗所無法避免，也無法防止損害的發(fā)生的狀況。公有公共設施設置或管理的欠缺是否因不可抗力所致，并無客觀外力作為判斷標準，只能以設施設置或管理人的主觀注意能力及注意范圍為準，換而言之，是否構成不可抗力的原因，并沒有一成不變的標準，應根據(jù)具體情況、背景與技術水準等因素作出判斷。但是，國家主張不可抗力要求免責的，必須以該公有公共設施具備通常所應有的安全性為前提。例如，公有公共設施已經具備通常應有的安全性時，而因雷擊或事故發(fā)生前第三人破壞避雷針的接地線，發(fā)生設置或管理上的欠缺，就可以認為是不可抗力；反之，該公有公共設施在設置時避雷針就不完整，或因疏于管理導致其不完整，縱然因為雷擊發(fā)生事故，也不能認為是不可抗力。所以，是否屬于不可抗力，應以事故發(fā)生當時，公有公共設施是否具備通常要求的安全性為判斷標準之一。

（三）關于未設置公有公共設施的國家賠償責任問題

將公有公共設施致害賠償納入國家賠償后，如果公民以國家應設置公有公共設施而未設置造成損害為由提起國家賠償，法院應否受理，值得探討。例如，山區(qū)要道經常山崩發(fā)生落石，公民駕車經過時，遇見落石崩土，將其轎車擊毀，公民能否以國家未設置防護措施為由，要求國家賠償。筆者認為，討論這一問題要從法條所稱的“設置”的意義入手。一般各國法律規(guī)定的公有公共設施致害的國家賠償責任均指，公有公共設施因設置或管理有欠缺，侵害公民生命、身體、財產而言，依字面解釋，所謂“因設置有欠缺”，是指設置最初就有不完整的缺陷，而原始欠缺該設施應有的通常安全性，使設施有危險性而存在瑕疵。所以這里的“因設置”應該指已經有設置而言，尚未設置、未予設置、未有設置、不設置都不包括在內。[1]這也因政府施政范圍廣泛，不可能在任何地點設置所有設施，也沒有哪個政府擁有如此龐大的財力可以支付。而“管理的欠缺”，是指設置之后，因保管不善或欠缺注意，致公共設施欠缺通常安全性，具有危險性存在而言。由于管理作用甚廣，不僅指動用人員維護、看管、照顧、駐守，還包括改良、維持、修繕等行為，這些改良行為，往往涉及加設、增建某種材料、器具等情形，例如籃球架腐朽，予以更新；橋梁凹陷，予以修補。所以管理行為中，經常包括設置的情況，在感覺上容易讓人誤認為未設置公有公共設施也涉及國家賠償責任。為了使涉及加設、增補、修建等管理行為與設置相互區(qū)別，筆者認為應分下列三種情況進行。第一，道路、橋梁等各類公共設施，如是建立、建造新的主要設備、基礎結構或主要工程等，并設置照明、安全等設備，已具備設施形態(tài)的，均屬設置之類。第二，公共設施已設置后，如為加強設施的安全性、穩(wěn)定性、堅固性、實用性，所設置的排水、通風、衛(wèi)生、照明等設備，不論是輔助或附屬設備，均屬管理的作用，不能認為是設備問題。第三，如公共設施已經腐朽破損，對其給與更新、改建、重造時，則為設置，不屬管理作用。

綜上所述，無論是上還是在司法實踐中，公有公共設施致害賠償應屬行政賠償，應由國家承擔賠償責任。因此，應完善國家賠償法，將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，并在賠償額的標準、歸責原則等方面作相應修改，盡快使公民的合法權益得到切實保障，以填補目前我國國家賠償法領域的這一空白。 ：

[1]翁岳生編：《行政法2000》（下冊）法制出版社，2002年版。

[2]何孝元著：《損害賠償之》，商務印書館，1958年11月版。

[3]曹兢輝著：《國家賠償立法原理研究》，三民書局，1986年版。

[4]陳新民著：《公法學札記》，三民書局，1995年版。

[5]肖峋著：《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》，中國民主法制出版社，1994 年7月版。

[6]金立琪、彭萬林、朱思東著：《國家賠償法原理》，中國廣播電視出版社，1990年版。

[7]劉清景、施茂林、吳義雄等著：《國家賠償法》，世一書局，1970年版。

[8]廖義男著：《國家賠償法》，著者自任發(fā)行，1998年版。

篇(4)

論文關鍵詞 先行處理 賠償義務 國家賠償

一、先行處理行政賠償程序的概述

先行處理程序是指賠償請求人請求賠償時，先向有關的賠償義務機關提出賠償請求，雙方就有關賠償?shù)姆秶⒎绞健⒔痤~等事項進行自愿協(xié)商或由賠償義務機關決定，從而解決賠償?shù)囊环N程序制度。賠償義務機關拒絕受理賠償請求；在法定期限內未作出賠償決定的，受害人才可以提起行政訴訟。

二、我國先行處理行政賠償程序的意義

行政賠償先行處理程序是國家賠償法以及相關司法解釋確定的制度，主要就是賠償義務機關的先行處理程序。其制度設計目的在于通過賠償義務機關自行解決賠償問題來達到便民、提高行政賠償效率等目的。其意義如下：

（一）便于受害人及時得到賠償

先行處理使得受害人可直接找到責任方面對面的提出賠償，使行政賠償問題能夠及時解決，這樣不僅解決了受害者的賠償問題，而且同時提高了政府的工作效率。由于先行處理程序要簡便快捷一些，所以如果大量的賠償爭議都能在先行處理階段得到妥善處理，而不是到行政訴訟程序才得以解決，那么不僅受害者的損害賠償?shù)玫搅思皶r救濟，而且使得先行處理決定效力的不定期狀態(tài)提前得以確定，進而提高政府工作效率。

（二）由相關案件的行政主體做為行政賠償義務機關，有利于賠償?shù)耐咨铺幚?/p>

由于行政賠償案件是由行政機關及其公務人員在具體的行政行為過程中引起的，行政機關對該具體行政行為造成的具體損害有多大，能給予比較具體的準確判斷，所以，設立先行處理程序讓該行政主體解決賠償問題，就是通過案件實施者使得受害者的損害得到合理妥善的賠償。由于行政程序本身具有的簡便快捷等特性，更有利于受害者對自己權利的保護。

（三）可協(xié)商處理，有利于申請人自行接受賠償結果，便于社會和諧

先行處理程序中雙方可以通過協(xié)商方式自愿接受并決定賠償方式，賠償數(shù)額等具體相關事項，這樣的處理結果更能安撫人心，息事寧人，有利于行政賠償案件處理的實際效果，而且在當今社會維穩(wěn)任務較大的現(xiàn)實環(huán)境下也更有利于社會和諧。

（四）降低法院訴訟負擔

先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序，這可以減輕人民法院處理行政賠償案件的負擔，節(jié)省人民法院辦案的時間、人力和物力資源，也有利于受害人及時得到賠償，減少訴累。如果大量的行政賠償爭議都到了訴訟階段才解決，那必將提高受害方的或行政機關的訴訟成本，這樣也就增加了大量的社會成本。

（五）體現(xiàn)了對行政機關的尊重

“行政職權之于賠償義務機關，既是權利又是義務，是必須行使的，帶有強制性，因而當正當職權的行使出現(xiàn)差錯時，也應該讓其有采取補救措施的機會。‘過錯自糾’既表示對賠償義務機關糾錯能力的信心，又能夠調動其努力工作的積極性。”體現(xiàn)了對行政機關的行政行為的尊重，進而有利于行政機關修正自己的違法或不當行為，行政機關的自行改錯，進一步有利于行政機關今后遇到相似案件可以直接作出更加準確的具體行政行為。

三、先行處理程序的弊端與完善

（一）先行處理程序的弊端

行政賠償先行處理程序是我國國家賠償制度中的主要組成部分，但現(xiàn)實中該程序的具體規(guī)定和實際運行方面卻顯露出了諸多不足，受到學者等相關人士的嚴厲批判，先行處理程序還必要繼續(xù)進步。

1.行政機關不愿“自取其辱”

先行處理是否能為受害者及時有效解決賠償問題，其關鍵就在于行政機關是否能及時有效的解決請求人的賠償請求，如果行政機關在收到賠償請求后能給予及時合理的賠償，那么先行處理程序將必定達到其程序本身的應有目的。但在實際運行過程中，該程序的應有功能并沒有完全達到，反而在一定程度上影響了行政效率以及當事人的權益。有些賠償義務機關為了平息事態(tài)，往往采取程序外辦法處理，或者案件久拖不決，以時間換取當事人的讓步，對賠償金一壓再壓。這樣就導致了先行處理程序把受害者獲得損害賠償?shù)臅r間和精力成本都有了大大的增加——如果先行處理過程中無法解決賠償問題，受害者很有可能還會繼續(xù)自己的賠償請求之路進入行政賠償訴訟程序。在“官本位”思想處于主導地位的中國社會現(xiàn)狀下，想通過“先行處理”來解決行政賠償爭議，將行政賠償訴訟消滅于萌芽狀態(tài)，似乎并不現(xiàn)實；反而在一定程度上增加了受害人請求行政賠償?shù)某绦蚝透鞣N成本。

2.先行處理的程序具體規(guī)定的缺乏

先行處理程序的規(guī)定較為籠統(tǒng)，缺乏具體的程序規(guī)定。首先，先行處理程序的啟動主體缺少行政機關這個角色，其實如果行政機關能夠主動提出賠償事宜，也許受害者會因行政機關的這種辦事態(tài)度而更有利于雙方的賠償協(xié)商的定奪，其次，在行政賠償先行處理中對賠償申請的審理和對該申請的處理方面，都需要達到對效率和公正的要求，相對應的程序規(guī)定也就應該更加規(guī)范、具體。然而修正后的國家賠償法對行政賠償先行處理程序中本應具有的聽證程序、處理決定等程序性事項都沒有規(guī)定，這顯然是行政賠償先行處理程序方面的一大漏洞。

3.對賠償決定的執(zhí)行力無法律保障

任何制度效力的實現(xiàn)都首先要能夠落到實處。行政賠償先行處理程序的效力最終體現(xiàn)為行政賠償先行處理程序的處理結果的效力。行政法中的法律效力分為執(zhí)行力、公定力、拘束力和確定力，對照上面四個方面的效力來比較，我國現(xiàn)行相關法律規(guī)定中并沒有規(guī)定賠償義務機關作出的賠償決定的法律效力。由此不難發(fā)現(xiàn)，先行處理程序的處理結果是否發(fā)生法律效力仍是我國賠償法上的一個漏洞。首先，受害者對該賠償決定沒有申請執(zhí)行的法律依據(jù)，其次就更沒有對該決定進行強制執(zhí)行的相關法律規(guī)定了。這樣，如果行政賠償義務機關不執(zhí)行先行處理決定的情況下，而賠償請求人想要提起行政訴訟又可能會過了訴訟期限，那么該受害人的賠償申請將會面臨根本無法得到解決的困境，這不僅是先行處理賠償決定的執(zhí)行力的無法律保障，甚至是對國家行政賠償?shù)囊环N阻礙。還有，行政賠償?shù)南刃刑幚沓绦虻哪康木蜑榱四茏屖芎φ叩玫角袑嵉馁r償，維護受害者的合法權益，但現(xiàn)實中又沒有對執(zhí)行該決定的執(zhí)行程序的相關具體規(guī)定，如果做出的賠償決定根本都無人執(zhí)行，那這個決定則變?yōu)橐粡埌准垼@樣受害人只能繼續(xù)就該賠償爭議進行復議或者訴訟，也即對同一爭議從新開始賠償之路，而且也浪費了大量的國家行政資源。

（二）對先行處理程序的完善

1.聽證程序

“聽證程序是行政機關作出行政行為前給予當事人就重要事實表示意見的機會，通過公正、公開、民主的方式達到行政目的的程序。就起作用而言，應適用于所有行政機關的行政行為。為了防止先行處理程序的形同虛設，僅僅設置聽取意見當然還是不夠的，在行政機關作出處理決定的過程中也可增設聽證程序，聽證的設定當然也可參考行政許可和行政處罰過程中聽證程序的相關規(guī)定。

2.回避制度

回避制度是人們追求法律公正的結果，在整個先處理程序中也必少不了行政法比較熱衷的回避制度，這樣在一開始也就保證處理的公平性，維持社會秩序。

篇(5)

[關鍵詞]：司法賠償、舉證責任

舉證責任是指訴訟當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)進行證明的責任。包含雙層含義，即行為責任與結果責任。行為責任是當事人就其訴訟主張向法院提供證據(jù)的責任，結果責任是指負有舉證責任的當事人在不能提供足夠的證據(jù)證明其主張的案件事實時所要承擔的敗訴風險，也就是當待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，由依法負有舉證責任的人承擔不利后果的責任。對舉證責任的這個界定是近年來我國訴訟法學界的通說。[1]

最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下稱行政證據(jù)規(guī)定）和《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱民事證據(jù)規(guī)定）的公布實施標志著民事、行政訴訟的證據(jù)規(guī)則形成了比較完整科學的體系，各自的舉證責任的規(guī)定也更加完善。相比較國家司法賠償案件的舉證責任在法律上仍是空白，最高院也沒有明確的司法解釋，仍處于三大訴訟改革初期的水平，國家司法賠償案件的審理帶有嚴重的超職權主義傾向，與公正效率主題和現(xiàn)代司法理念極不相適應。最高院要求各級法院對國家賠償案件的證據(jù)制度進行研究、探索。本文將從國家賠償案件的舉證責任的現(xiàn)狀，國家司法賠償案件與民事、行政案件的特點比較，民事、行政訴訟舉證責任的分析等幾個方面進行比較、分析推導出國家賠償案件的舉證責任。

一、國家賠償案件舉證責任的法律規(guī)定的現(xiàn)狀

《國家賠償法》（以下簡稱賠償法）第十二條（二）項規(guī)定，申請書應當載明：“具體的要求，事實根據(jù)和理由”，除此以外，賠償法條文中沒有其它有關證據(jù)的規(guī)定。最高人民法院《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》（下稱賠償案件程序規(guī)定）第九條規(guī)定：賠償委員會根據(jù)審理案件的需要，可以通知賠償請求人、賠償義務機關和復議機關的有關人員或者相關證人提供有關情況、案件材料、證明材料或者到人民法院接受調查。第十條規(guī)定了賠償委員會調查材料應當分別進行。

除上述規(guī)定以外，法律、司法解釋沒有其它有關賠償委員會審理賠償案件的舉證責任的規(guī)定。

賠償法第十二條第（二）項規(guī)定的申請書應當載明“具體的要求、事實根據(jù)和理由”，顯然是對申請書的內容的要求，而不是對賠償請求人舉證責任的規(guī)定。《賠償案件程序規(guī)定》第九條規(guī)定賠償委員會根據(jù)審理案件的需要，既可以通知賠償請求人、賠償義務機關、復議機關的有關人員提供證據(jù)案件材料，又可以通知相關證人提供證明材料，還可以直接調查取證，從這條規(guī)定可以看出究竟賠償委員會應當讓哪方提供什么證據(jù)、自己應當調查收集哪些證據(jù)，如果賠償請求人或者賠償義務機關不提供或者不能提供證據(jù)應當承擔什么責任，賠償委員會應當如何處理均沒有章法可以遵循，對于一些真?zhèn)尾幻鞯氖聦崳r償委員會要么久拖不決，要么糊里糊涂的作出主觀臆斷的裁量。這樣認定事實既不是理論上的客觀真實，也不是按照舉證責任分配規(guī)則得出的法律真實，而是法官自主做出的無奈選擇。由此可以看出目前的賠償法、司法解釋對賠償案件的舉證責任規(guī)定幾乎是空白。法律、司法解釋設定的審理司法賠償案件的模式完全是行政決定的模式，帶有強烈的職權主義色彩。

2002 年最高法院號召各級法院賠償委員會審理國家賠償案件采用聽證程序，我省法院也于當年制定公布實施了《山東省高級人民法院關于司法賠償案件聽證程序的規(guī)定（試行）》，要求全省法院賠償委員會遵照執(zhí)行。該規(guī)定十四條規(guī)定“聽證參加人享有就司法賠償有關問題進行陳述、申辯、舉證、質證”的權力，十五條又規(guī)定，聽證參加人應當履行“如實陳述，依法舉證、質證”的義務。2004年7月《山東省高級人民法院關于審理國家賠償案件實行釋明制度的暫行規(guī)定》第六條、第八條規(guī)定：（一）要求賠償除法律和司法解釋規(guī)定不需要提供證據(jù)證明的情況外，應當提供證明司法侵權損害事實與結果的證據(jù)，以及賠償范圍方式和賠償?shù)姆梢罁?jù)等，不能提供相應證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明有關事實的，可能面臨不利的法律后果。此規(guī)定較《山東省高級人民法院關于司法賠償案件聽證程序的規(guī)定（試行）》的規(guī)定有較大發(fā)展，明確了賠償請求人的舉證責任的行為責任，但是規(guī)定的結果責任是“可能面臨不利的法律后果” ，不是確定的不利的法律后果。因此，解決國家賠償案件的舉證責任是我國司法改革和司法實踐的迫切需要。

二、司法賠償案件與民事、行政案件的屬性比較及舉證責任的可借鑒性

司法賠償案件、民事案件、行政案件各有自身的特性，又有其共性。

（一）侵權主體。司法賠償案件的侵權主體是司法機關（即行使司法權的公安、檢察、法院、監(jiān)獄管理機關）及其工作人員；民事案件中的侵權損害案件的侵權主體一方是公民、法人和其它組織；行政案件的侵權主體是做出具體行政行為的國家行政機關及其工作人員。

（二）責任主體。司法賠償案件的責任主體是國家，其責任主體與侵權主體不一致；民事案件的責任主體就是侵權主體（除極少數(shù)無行為能力或限制行為能力人外）；行政案件的侵權主體是國家行政機關，行政賠償案件的責任主體是國家。

（三）主體的地位、信息占有的特點。民事案件的訴訟主體雙方均是平等的公民、法人和其他組織，他們平等地依法享有權利，履行義務，參加民事活動，各方掌握信息資料優(yōu)勢平等。行政案件的被告是國家行政機關，原告是公民、法人和其他組織，屬于管理和被管理關系，行政機關處于優(yōu)勢地位，在做出具體行政行為過程中代表國家行使行政管理權，一般享有調查等權利，具有占有、控制大量信息資料的優(yōu)勢，而原告處于被管理的被動、弱勢地位，掌握、占有較少的信息資料。

司法賠償案件的賠償請求人是公民、法人和其他組織，而被請求賠償賠償義務機關是依法享有國家司法權的國家司法機關，其權利帶有國家強制力的特征，在司法活動中起決定、支配性的作用，處于優(yōu)勢地位，與行政案件的被告國家行政機關的優(yōu)勢地位相比較，具有更強的特點，在司法活動中占有、控制大量信息，而賠償請求人處于弱勢地位，占有控制的信息資料較少。

（四）爭議的原因、內容、造成的后果、承擔責任的方式。從爭議的原因、內容看，司法賠償案件是由于司法機關其工作人員違法行使職權給賠償請求人造成了人身或財產損害進行的賠償。民事案件中的侵權賠償案件是由于一方當事人（被告）的侵權行為侵犯了對方的人身和財產權利，對造成的損害進行賠償。都是原告方和賠償請求人的人身權和財產權利被侵犯。行政案件的形成原因是行政機關及其工作人員的違法具體行政行為，給相對人的合法權益造成損害，與司法賠償案件的司法機關及其工作人員的違法行使職權給賠償請求人造成損害相似，都是國家機關及其工作人員的違法行為，都是在行使職權過程中造成的，都是代表國家的管理行為，行政案件與司法賠償案件的違法行為給原告、賠償請求人造成的損害后果不同，前者可以是現(xiàn)實的損害，也可能是潛在、間接的損害，后者是已經造成的直接損害（雖然也會造成間接損害，賠償法規(guī)定間接損害不屬于賠償范圍）。人民法院對二者處理的方式不同，前者是法院裁判維持、撤銷、責令重新做出行政行為等，后者是法院決定是否賠、如何賠、賠多少。

（五）是否有前置程序。民事訴訟一般是原告直接向人民法院起訴，沒有前置程序；行政訴訟是行政案件的原告對行政機關做出的具體行為提起的訴訟，在行政機關做出具體行政行為過程中，已經依法進行了一系列的調查，然后研究做出決定，經歷一個完整的法律程序。司法賠償案件必須經過違法確認的前置程序。人民法院賠償委員會審理的司法賠償案件，還要有賠償義務機關的先行決定、復議程序或者人民法院的決定程序。

（六）民事和行政訴訟都是兩審終審制，賠償委員會的決定為一審終局決定。從上述三類案件的特性分析可以看出，司法賠償案件、行政、民事案件，分別有許多相同的客觀屬性，也有不同的客觀屬性，這些相同的屬性決定了他們應當遵循同一的規(guī)律、規(guī)則，不同的屬性決定了他們又不可能完全遵循同一的規(guī)律、規(guī)則，而又有各自的規(guī)律、規(guī)則。民事舉證責任是民事案件當事人在訴訟中應當遵守的舉證規(guī)則，因為民事案件與司法賠償案件有許多相同的屬性，所以應當適用相同的舉證責任，民事案件與司法賠償案件又具有不同的屬性，二者不應當適用完全相同的舉證責任。同理，行政訴訟中的舉證責任應當有的適應司法賠償案件，有的不適應司法賠償案件。

目前世界上許多國家都建立了國家賠償制度，有的國家適用行政訴訟程序解決行政賠償爭議，有的國家適用民事訴訟程序解決行政賠償爭議。[2]這是移植民事、行政舉證責任到司法賠償案件的事實證明。

三、由民事、行政案件舉證責任的確定原因推導司法賠償案件的舉證責任

（一）行政案件的舉證責任

行政證據(jù)規(guī)定確定的舉證責任，是根據(jù)行政訴訟的特點規(guī)定的，正如李國光副院長在《公布〈最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉新聞會上的講話》指出的“行政證據(jù)規(guī)則的主要特點之一，就是突出了行政訴訟特點，行政訴訟是以對被訴具體行政行為進行合法性審查為核心的訴訟，對具體行政行為進行合法性審查，很重要的內容是審查被告做出具體行政行為時認定事實和它所依據(jù)的證據(jù)，該事實、證據(jù)具有很強的案卷主義色彩（也稱復審性），應當由被告負舉證責任。證據(jù)規(guī)定體現(xiàn)了行政訴訟證據(jù)制度的特色和保護弱者，追求實質上的法律平等的精神。”[3]根據(jù)上述精神，行政證據(jù)規(guī)定了如下舉證責任， “被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據(jù)以做出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)。”這條規(guī)定明確了被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，包括行為責任和結果責任。制定這一條規(guī)定的主要原因就是被告在做出具體行為時就已經調查收集了證據(jù)，而且應當是充足的證據(jù)。“行政機關做出具體行政行為應當基于已經調查的證據(jù)，先調查，后決定？？是依法行政的重要程序規(guī)則”。[4]行政機關做出具體行政行為，一般已經經歷了一個完整的法律程序（如行政處罰、行政許可等），“行政審判是一種由法院對被訴具體行政行為的復審，類似于上訴審。行政審判的事實認定是以行政程序搜集的證據(jù)為基礎，對其在獲取和處理證據(jù)及得出事實結論上是否符合法律要求進行審查。被告負舉證責任，實際上就是由被告將其被訴具體行政行為的‘案卷’‘移送’給法院。因此，被告負舉證責任是行政訴訟的復審性質的必然要求 [5].”

人民法院賠償委員會審理的賠償案件，依照賠償法規(guī)定，賠償義務機關是檢察、公安、監(jiān)獄管理機關的，賠償請求人應當先向賠償義務機關提出要求賠償。賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內做出決定，逾期不予賠償或者賠償請求對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可以向其上一級機關申請復議，復議機關應當自收到申請之日起兩個月內作出決定。賠償請求人不服復議決定，可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定；復議機關逾期不作決定的，賠償請求人也可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。賠償義務機關是人民法院的，對賠償義務機關的賠償決定不服的，可以向其上級人民法院的賠償委員會申請作出賠償決定。從上述規(guī)定可以看出，人民法院賠償委員會審理的賠償案件有兩種情況，一種是賠償義務機關作出決定的，這類案件先經過了賠償義務機關的決定程序，有的還經過了復議程序，這類案件類似于行政訴訟案件，具有“復審性”；另外一種是賠償義務機關逾期未決定的案件，不具有“復審性”。

對于具有“復審性”的司法賠償案件，賠償請求人在賠償義務機關的決定程序中已經提供了證據(jù)，按照檢察機關、公安機關、司法行政機關的辦理司法賠償案件的規(guī)定，賠償義務機關在賠償決定的程序中有責任查明事實，然后作出決定。這類案件，在這種程序中已經收集具備了大量證據(jù)，形成了“案卷”，賠償委員會審理的這類案件與行政訴訟案件具有相似的復審性，因此，這類案件的行為意義的上舉證責任，應當由賠償義務機關提供，經復議，復議機關亦應提供，而且應當提供其在決定、復議程序中的全部證據(jù)。這一點是由賠償委員會審理的這類案件與行政訴訟案件具有相似的復審性決定的。

是否應當由賠償義務機關承擔結果意義上的舉證責任呢？賠償委員會審理的這類案件，雖然具有“復審性”，但是，由于賠償委員會審理的這類案件是解決賠償義務機關的賠償決定，在是否賠、如何賠、賠多少方面是否正確的問題，對于正確的決定，應當駁回賠償請求人的請求，維持原決定，對于賠償請求人的請求有理，原決定不當?shù)膽斪兏鞒鲂碌臎Q定。而行政訴訟要解決的問題，是行政機關作出的具體行政行為是否合法，對于合法的應予裁判維持，對于不合法的應予裁判撤銷、責令重新作出、確認違法，對于少量的有限變更。由于行政訴訟是對行政行為是否合法的司法監(jiān)督，司法機關受司法權不能代替行政機關行使行政權的限制，行政訴訟的一個重要職能是促進行政機關依法行政，正因如此，行政機關即被告應當對自己作出的具體行政行為負舉證責任，如果不能證明其具體行政行為合法，將承擔被人民法院撤銷、確認違法、責令重新作出的后果，即敗訴責任，相對的原告就勝訴，實現(xiàn)了訴訟的目的。對于司法賠償案件來說，假如確定賠償義務機關對其賠償決定負結果意義上的舉證責任，那就是說，如果賠償義務機關不能提供證據(jù)證明（或者卷中的證據(jù)不能證明）決定的正確，就會承擔其決定被賠償委員會撤銷或者變更的法律后果，這個法律后果對賠償義務機關、賠償請求人意味著什么呢？

（1）對于決定不予賠償?shù)陌讣r償義務機關應當提供證據(jù)證明其決定是正確的，如果所提證據(jù)能夠證明其決定的正確，則其主張得到賠償委員會的支持，賠償賠償義務機關勝訴，賠償請求人敗訴（這一點符合下面論述的賠償賠償義務機關應當對免責事由負舉證責任）；如果所提供證據(jù)不能證明其決定的正確性，出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，也就是決定依據(jù)的證據(jù)不足以確定事實真?zhèn)危凑张e證責任原理，由負舉證責任方即賠償義務機關承擔敗訴的后果，賠償委員會撤銷其決定，對賠償請求人來講，既然是真?zhèn)尾幻鳎且簿褪琴r償請求人提供的證據(jù)也不能證明待證事實，其主張應賠的請求也不能支持，因此賠償委員會的決定內容要撤銷賠償義務機關的決定，又不能讓賠償義務機關重新作出決定（沒有法律依據(jù)），也不能支持請求人的主張作出賠償決定。結果是賠償委員會無法結論，請求人實質上也是得到了賠償委員會不予支持的法律結果。從最初請求人提出申請的層面考慮這個結果與法院賠償委員會維持賠償義務機關的決定是等價的法律結果，即賠償請求人得不到賠償。賠償義務機關對不賠償決定承擔舉證責任的設置的意義在于待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，法院據(jù)此確定由負舉證責任方承擔敗訴責任，與此相對的一方將獲得勝訴。從上述分析看出，對于賠償義務機關決定不予賠償?shù)陌讣]有一方勝訴，雙方都敗訴，因此，這樣規(guī)定是沒有實際意義的。

（2）對賠償義務機關的決定賠償?shù)臎Q定不服提出的請求案件。如果讓賠償義務機關對其作出的決定賠償?shù)臎Q定負舉證責任。賠償請求人對此決定不服主要是數(shù)額異議，認為決定的數(shù)額小，或者是應當返還原物或者是恢復原狀的決定形式不恰當，返還原物不服就是原物的價值已經降低了，實際上還是數(shù)額小的問題，恢復原狀，如達不到原狀的程度繼續(xù)恢復，實際上也只能數(shù)額小的問題。對這樣的決定，規(guī)定由賠償義務機關舉證，按照行政證據(jù)規(guī)定的被告舉證原則，那就是賠償義務機關對賠償決定負舉證責任，如果舉證成功那么決定被維持，如果舉證不能決定將被撤銷或變更賠的更少，這樣又出現(xiàn)雙方敗訴的結果。對于賠償請求人超出決定的部分，讓賠償義務機關舉證，在決定程序中其沒有支持，現(xiàn)在讓其證明賠償請求人申請的有利證據(jù)，一是主觀上其沒有積極性，二是其對損害后果并不具備占有證據(jù)的優(yōu)勢，三如果舉證不能，賠償請求人的主張得不到支持（敗訴）的后果，正是賠償義務機關的愿望，舉證不能由對方承擔不利后果，不符合舉證責任設置的目的，因此也是不妥當?shù)摹?/p>

綜合（1）（2）分析，賠償委員會審理的帶有“復審”性質的案件的舉證責任，讓賠償義務機關承擔是不恰當?shù)摹槭裁炊紟в小皬蛯彙毙裕姓V訟由被告負舉證責任而司法賠償案件不能由賠償義務機關負舉證責任呢？其內在原因還是案件屬性造成的，賠償委員會可以變更賠償義務機關的賠償決定，行政審判不能變更行政機關的具體行政行為。但是賠償義務機關、復議機關應當把決定程序中的全部證據(jù)材料移交賠償委員會。

行政證據(jù)規(guī)定第二條規(guī)定的是被告補充證據(jù)的限制，“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據(jù)。”這條規(guī)定在理論界包括最高人民法院的起草者有不同的看法，有的認為原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，為了體現(xiàn)訴訟的公平，應當允許被告可以在第一審程序中補充相應的證據(jù)。有的認為即便原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)，也不應當允許被告補充新證據(jù)，理由是行政訴訟的復審性決定的。司法賠償案件的復審性與行政訴訟的復審性不同（前面已論述），此外，龐大的行政機關，包羅萬象的行政管理行為，理應要求證據(jù)充分、事實清楚，限制其補充證據(jù)，具有較大的實際意義，相比較，司法賠償案件較少，為了賠償法的目的實現(xiàn)，應當允許賠償義務機關提供補充證據(jù)。因此這條行政訴訟證據(jù)規(guī)則不能適用司法賠償案件。

行政訴訟中原告的舉證責任。行政證據(jù)規(guī)定第五條“在政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”這一條規(guī)定的是行政賠償訴訟中原告的舉證責任，行政賠償是國家賠償?shù)囊徊糠郑c司法賠償共同組成國家賠償，因此這條規(guī)定對確定司法賠償案件的舉證責任有借鑒價值。行政賠償訴訟，是因為被告的違法的行政行為，給相對人造成了損害，相對人（原告）提起的要求賠償?shù)脑V訟。引起行政賠償訴訟，一般的必須有一個違法的行政行為或者違法的事實行為，違法的行政行為或者違法的事實行為由行政訴訟進行確認，是行政賠償訴訟的前置程序。既使在同一訴訟中提起的，行政賠償訴訟與對具體行政行為的訴訟仍然是兩個性質不同的訴訟，必須對具體行政行為進行是否違法予以確定，適用的是行政訴訟程序的舉證責任，再進行賠償?shù)脑V訟，是兩個相對獨立的訴訟程序。行政賠償訴訟由原告對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)，行政證據(jù)規(guī)定的起草人認為，“區(qū)分復審性行政訴訟與非復審性行政訴訟仍然是劃分原告是否需負舉證責任的基本界限。在非復審性行政訴訟中，被告就不能對全部事實負舉證責任。非復審性行政訴訟，無從談起以‘案卷’為基礎的復審。當然，此時即使要求被告負舉證責任，也是出于‘案卷復審’以外的原因，如可能考慮被告有舉證的優(yōu)勢等。”[6].“在行政程序中，原告處于弱勢一方，特別是在收集證據(jù)上更處于弱勢地位，為保護其合法權益不受違法行政行為的侵犯，訴訟程序中的舉證，必須充分考慮這種因素，使原告在訴訟中與被告處于實質上的平等地位。”[7].

由于行政賠償訴訟，不具備“復審性”的屬性，所以在行政賠償訴訟中不能采用行政訴訟中的被告負舉證責任的原則，現(xiàn)行行政訴訟法及司法解釋也是這樣規(guī)定的，在理論和司法實務界也是一致的認識。賠償委員會審理的司法賠償中的“逾期未作賠償決定的案件”也不具有“復審性”的屬性，因此亦不應采用行政訴訟中的被告負舉證責任的原則。是否應當由原告對行政賠償訴訟承擔全部舉證責任？《行政訴訟法解釋》第二十七條第三項規(guī)定，原告“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政行為侵害而造成損失的事實。”按照字面解釋，原告須對被訴行政行為與損害事實的因果關系負舉證責任。“考慮到證明因果關的難度較大，行政證據(jù)規(guī)定第五條免除了原告在行政賠償訴訟中對因果關系的證明責任，只要求其對受到損害的事實舉證。”[8]這里的“原告證明具體行政行為與因果關系難度較大”應該是指的被告有客觀上的舉證優(yōu)勢，即占有較多信息的優(yōu)勢，在行政程序處于優(yōu)勢地位，而原告占有較少信息、處于弱勢地位，“加之原告對被告一方內部組織，加害公務員情況及損害行為依據(jù)等很難完全了解。”[9]顯然行政證據(jù)規(guī)定對行政賠償訴訟中的原告對被訴具體行政行為造成的損害事實承擔舉證責任，完全符行政賠償訴訟的案件特點，至于“因果關系”，由于該司法解釋沒有明確規(guī)定“因果關系”的證明責任由哪方負擔，容易造成司法實踐中的混亂。由于司法行為較行政行為具有更強的強制性，使司法機關的優(yōu)勢地位更強，賠償請求人的地位更弱，司法機關占有更多的信息，賠償請求人占有更少的信息等特點，因此對于司法賠償案件應當由賠償請求人承擔違法司法行為造成的損害事實、損害結果負舉證責任，免除其對違法司法行為造成的損害事實的因果關系的舉證責任的理由更為充分。如被刑拘的嫌疑人人身傷害的因果關系，嫌疑人的人身完全被公安機關控制，對于傷害其身體的工具等證據(jù)無法提取獲得，對于公安機關則非常容易。免除其對違法司法行為造成的損害事實的因果關系的舉證責任非常符合司法賠償案件的屬性。是否應當由司法賠償義務機關負擔對違法司法行為造成的損害事實的因果關系的舉證責任呢？本人認為由司法機關對違法司法行為造成的損害事實的因果關系的負擔舉證責任也是不妥當?shù)模驗檫@個因果關系既不是其主張，又對其不利，如果讓其承擔舉證責任，就象刑事訴訟中讓被告人自證有罪一樣，是不恰當?shù)摹］^為合理的方案應當是：賠償請求人對違法司法行為造成的損害事實的因果關系負有初步的舉證責任或者稱為釋明責任，也可以叫做合理的說明責任。這個說明責任要求賠償請求人說明損害結果是因為違法司法行為造成且僅僅是可以造成即可，這個說明可以用證據(jù)證明，也可以分析說理，只要達到令人信服所指的違法司法行為可以造成所指的損害結果即可，而不必達到確定所指的違法司法行為造成的損害結果。

賠償請求人對因果關系的合理說明責任，主要是基于對司法賠償案件的特點考慮，如司法機關的優(yōu)勢，賠償請求人的弱勢，司法行為的過程由司法機關控制，賠償請求人被動服從，司法行為具有國家強制力保障，司法機關掌握控制信息量大的優(yōu)勢等。如在刑拘中刑訊致傷的事實，如果讓賠償請求人提供證據(jù)證明因果關系，賠償請求人除了自己的陳述和自身上的傷情外，如刑訊的工具，證人證言等是沒有可能提供的，但是讓其進行合理說明完全能夠做到。因果關系是構成司法賠償?shù)谋匾梢瑑H由賠償請求人合理說明，就認定存在因果關系，有可能造成一些案件的法律事實與客觀事實距離較遠，甚至相反。為了實現(xiàn)法律事實與客觀事實的盡量接近，考慮到賠償義務機關在人力、技術、資金、職能上的資源等優(yōu)勢地位，控制、占有較大量的信息、是責任主體的代表和侵權主體等特點，調動其在賠償程序中的積極、主動性，應當確定賠償義務機關對證明“因果關系”承擔一定的舉證責任。賠償義務機關應當提供證據(jù)證明其違法司法行為與賠償請求人提出的損害結果，沒有因果關系，如果不能提供證據(jù)證明或者所提供證據(jù)不能充分證明違法行為與損害結果沒有因果關系，則賠償請求人的合理說明成立，認定違法行為與損害事實存在因果關系。這樣就明確了賠償義務機關負有排除“因果關系”的責任，能夠充分發(fā)揮其主觀上的積極和充分利用其客觀上的優(yōu)勢。如司法機關的查封、扣押等侵犯財產的違法行為，被查封、扣押的財產或者是司法機關保管，或者是委托他人保管，或者責令賠償請求人自己保管，司法機關仍然具有控制被查封、扣押財產的優(yōu)勢，決定如何處理、何時處置等，仍然比賠償請求人占有更多的信息優(yōu)勢，即便是責令賠償請求人保管，也是舉證責任發(fā)生了轉移，基于司法機關的責令，而轉到賠償請求人，查封、扣押機關對被查封、扣押的財產具有法律上的監(jiān)管義務，如果出現(xiàn)了被查封的財產損害（如腐爛等），是違法查封造成的，如超標的查封等，這種情形下，讓賠償義務機關對“因果關系”負排除責任，也完全合情、合理的。

行政證據(jù)規(guī)定第六條規(guī)定“原告可以提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告……。”這條是對行為責任的規(guī)定，即如果原告主張被訴具體行政行為違法，有權提供證據(jù)證明具體行政行為違法，如果所提證據(jù)不能證明具體行政行為違法，并不一定承擔敗訴責任，被告仍應對被訴具體行政行為合法性承擔舉證責任。對于司法賠償案件，這條規(guī)定也有一定借鑒意義，如可以規(guī)定賠償義務機關或者復議機關可以提供證據(jù)證明賠償請求人主張的損害事實、結果不存在，如果所提證據(jù)不成立的，不免除賠償請求人對損害事實、結果的舉證責任。這樣規(guī)定有利于賠償義務機關的主張的實現(xiàn)，對維護國家利益也有一定的積極作用。

（二）民事訴訟證據(jù)規(guī)定

民事證據(jù)規(guī)定第二條第1款“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”

這一條規(guī)定從行為責任和結果責任兩方面意義上規(guī)定了民事訴訟當事人的一般舉證責任。它是古老的“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則，經過漫長的民事訴訟的實踐檢驗和從民事訴訟的法學理論和司法實務者不斷探索、總結的智慧結晶。它主要是基于民事訴訟的當事人雙方的地位平等的特點，賦予當事人雙方均等的舉證責任。而司法賠償案件的賠償請求人和賠償義務機關的地位不平等的特點，不能完全適用這一規(guī)則。但是賠償請求人應當對其主張的損害事實承擔舉證責任，這是因為司法賠償案件中賠償請求人的人身和財產損害與民事案件的人身和財產損害相類似的特點決定的。

民事證據(jù)規(guī)定第四條規(guī)定的幾種侵權訴訟的舉證責任。

第一，因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。按照民事訴訟一般舉證規(guī)則，應當由原告提供證據(jù)證明被告使用原告的新產品制造方法，而民事證據(jù)規(guī)定確定由被告提供證據(jù)證明其產品制造方法不同于原告的新產品制造方法，采用了舉證責任倒置。為何倒置？立法者這樣解釋“專利權人無法就制造同樣產品的方法是否具有同一性而承擔舉證責任。專利權人無法進入對方企業(yè)內部收集證據(jù)；即使能夠進入，也難以收集對方控制之下的證據(jù)。因為制造同樣產品的單位和個人最了解和熟悉該產品生產過程和工藝，也具備記載、實驗等證明能力和證明條件，由其承擔證明責任既可以減少訴訟成本，又能在當事人之間最大程序地降低訴訟風險”[10]，這里的“最了解和熟悉該產品生產過程和工藝，也具備記載，實驗等證明能力和證明條件”與司法賠償案件的賠償義務機關的特點非常類似。

第二，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。對于這條規(guī)定立法者是這樣解釋的“具體的舉證責任分配為：1、受害人的舉證責任。受害人應當對其因環(huán)境污染所受損害的程度和大小等事實承擔舉證責任。2、加害人的舉證責任。第一，加害人應就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任。第二，加害人應就受害人損害結果與加害人自身行為不存在因果關系承擔舉證責任。按照舉證責任分配原則，損害事實與侵權行為之間的因果關系本應由受害人證明。因為環(huán)境污染引起的損害不同于一般的侵權損害，其內在因果關系常常需要非常專業(yè)的人員，利用先進的儀器設備方能作出判斷和解釋，而加害方相比受害人來講更具備舉證的能力和條件。因此，我們采取舉證責任倒置的原則，讓加害人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任，能夠在最大程度上實現(xiàn)實質上的公平和正義。”[11]

第三，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟。因醫(yī)療行為引起的侵權責任是指醫(yī)療機構在從事診斷、治療和護理等活動中因過失導致病員人身損害的一種侵權責任。民事證據(jù)規(guī)定第四條第一款第八項規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”立法者說： “我們根據(jù)醫(yī)療侵權訴訟的特點，在醫(yī)療行為引起的侵權訴訟中，根據(jù)醫(yī)療訴訟的特點，采取了舉證責任倒置原則……。受害人應當就自己受到損害的事實和接受過醫(yī)療的事實承擔舉證責任。醫(yī)療機構應當承擔如下舉證責任：第一，病員的損害結果與醫(yī)療機構的醫(yī)療行為之間不存在因果關系。”[12].醫(yī)療機構應當承擔如下舉證責任：第一，病員的損害結果與醫(yī)療機構的醫(yī)療行為之間不存在因果關系。第二，醫(yī)療機構不存在醫(yī)療過錯。立法者對舉證責任倒置的原因和醫(yī)療訴訟的特點是這樣解釋的“醫(yī)務人員是以自己的專門知識和技能為病員服務的，其服務質量的高低，對于處于疾病折磨中的病員來講雖可以感受到，但要說出個子丑寅卯來，則難于上青天。病員不了解醫(yī)學上診療護理的基本知識，更遑論醫(yī)療操作規(guī)程、注意事項了。誤診與否、治療是否及時、手術或處置適當與否以及使用的材料合格不合格，等等，以此判斷醫(yī)務人員有無過錯也比較困難。至于因果關系的判斷，更需要專業(yè)人員運用專業(yè)知識和技能才能進行。可以說，在涉及到醫(yī)療侵權責任的認定問題上，普通病員、普通老百姓是無法證明作為專家的醫(yī)務人員的過錯與侵權因果關系之有無的。考慮到舉證的難易，以及使受醫(yī)療侵權行為損害的病員或其家屬有較多的獲得賠償?shù)臋C會等因素，本司法解釋明確規(guī)定將過錯和因果關系兩項事實實行舉證責任倒置。”[13]

上述三類民事侵權責任的舉證責任都是在遵守“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則的基礎上，采取部分法律要件的舉證責任倒置。如原告都應對主張的損害事實、損害結果等負有舉證責任，由被告對免責事由，損害行為與損害結果不存在因果關系承擔舉證責任（舉證責任倒置）。舉證責任倒置的原因，主要考慮了被告的舉證優(yōu)勢，即占有控制證據(jù)的優(yōu)勢特點，相比原告具有的技術、資金、知識優(yōu)勢，損害事實的產生于被告的控制之下等特點，為了實現(xiàn)實質的公平正義，切實保護弱者的合法權益的目的。因此，民事訴訟證據(jù)規(guī)定的幾種舉證責任倒置的情形，完成是與這些案件自身的特點屬性相適應的結果。司法賠償案件的特點，與上述幾類民事侵權案件具有類似的特點，如司法賠償義務機關控制司法活動的進程，賠償請求人在司法活動中處于被動的弱勢地位，司法賠償義務機關占有、控制大量的信息證據(jù)，具有強大的資金、人力、物力、技術資源，熟練掌握法律專業(yè)知識，等等，這些特點，決定了在司法賠償案件中應當由賠償義務機關對其違法司法行為與賠償請求人的損害事實之間不存在因果關系和免責事由承擔舉證責任，只有這樣才能體現(xiàn)真正意義上的公平，也只有這樣才能真正做到保護弱者實現(xiàn)賠償法的立法宗旨，兌現(xiàn)憲法的尊重和保障人權的莊嚴承諾。

綜上所述，司法賠償案件的舉證責任應當如下分配：賠償請求人的舉證責任：1、賠償請求人應當對違法司法行為造成的損害事實、損害結果提供證據(jù)。2、合理說明違法的司法行為與損害結果的因果關系。賠償義務機關的舉證責任：1、提供證據(jù)證明免責事由。2、提供證據(jù)證明違法的司法行為與損害結果之間不存在因果關系；如果舉證不能，則賠償請求人合理說明違法的司法行為與損害結果的因果關系成立。3、有權利提供證據(jù)否定賠償請求人主張的損害事實、結果，不能否定的，不免除賠償請求人的舉證責任。

注釋：

[1]《最高人民法院〈關于行政訴訟證據(jù)〉若干問題的規(guī)定的理解與適用》中國人民公安大學出版社2002年11月第11版、第238頁。最高院行政庭孔祥俊著。《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》最高院民一庭著，主編，中國法制出版社，2003年3月第1版、第15頁。

[2]《國家賠償法判解與應用》第72頁，中國法制出版社出版，張步洪著

[3]《行政訴訟證據(jù)司法解釋及相關法律規(guī)范》第二頁，人民法院出版社出版，最高人民法院司法解釋小文庫編選組編。

[4]《行政訴訟法司法解釋之評論》第87頁，中國法制出版社出版，甘文著。

[5]孔祥俊著《最高人民法院〈關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第55頁，中國人民公安大學出版社。

[6]《最高人民法院〈關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第65？66頁，中國人民公安大學出版社，孔祥俊著。

[7]《行政訴訟證據(jù)司法解釋及相關法律規(guī)范》第28頁，人民法院出版社出版。

[8] 《最高人民法院〈關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第65？66頁，中國人民公安大學出版社，孔祥俊著。

[9]應松年主編《行政訴訟法學》第334頁，中國政法大學出版社出版。

[10]《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》第39頁，最高人民法院民事審判第一庭著，主編，中國法制出版社出版。

[11] 《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》第43-44頁，最高人民法院民事審判第一庭著，主編，中國法制出版社出版。

篇(6)

[關鍵詞]預防接種不良反應救濟基金

有關預防接種不良反應的立法最早見于1980年衛(wèi)生部頒布的《預防接種后異常反應和事故的處理試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），但是當時著重于預防接種異常反應和事故的處理。為充分發(fā)揮生物制品在防病滅病工作中的作用，1982年衛(wèi)生部頒布的《全國計劃免疫工作條例》，也再次提及了關于預防接種異常反應的診斷與處理問題。論文百事通全國各省、自治區(qū)、直轄市也紛紛出臺了地方法規(guī)或地方政府規(guī)章。但是上述規(guī)定，特別是關于預防接種后異常反應的賠償辦法已經明顯與目前社會的實際情況不相匹配了。因預防接種不良反應發(fā)生的醫(yī)療糾紛時有發(fā)生，但是因為相關的法律問題缺少理論層面的探討，也缺少明確法律依據(jù)，導致司法實踐中量裁不一。

一、預防接種的法律關系

預防接種的法律關系比較特殊，因為醫(yī)療法律關系一般都是平等民事主體間發(fā)生的，符合民法所規(guī)定法權模型要求的，具有民事權利義務內容的民事法律關系。但預防接種的法律關系，視其是否出于自愿，是否為有償接種而有所不同。根據(jù)《全國計劃免疫工作條例》第五條的規(guī)定，中華人民共和國居民均應接受預防接種。居住在我國的外國人、華僑、港澳同胞可根據(jù)本人申請，經當?shù)匦l(wèi)生行政部門同意，進行預防接種。所以我國絕大多數(shù)情況下，預防接種是國家基于醫(yī)療的特殊性和對國民生命和身體健康的維護，在法律上賦予疾病控制機構或醫(yī)療機構以強制接種權力和公眾強制接種義務的特殊法律關系。此為公權力（Power）的行使，疾病控制機構或醫(yī)療機構僅為國家的使用人、人。醫(yī)療法律關系是存在于國家和公眾之間的，這種法律關系可稱之為強制醫(yī)療關系。

當然，如果公眾基于自愿要求接種非強制性疫苗，例如乙型肝炎疫苗、流行性感冒疫苗等，則此時的法律關系又是民法伴隨醫(yī)療行為調整醫(yī)患雙方人身關系和財產關系的結果，是醫(yī)患雙方間的人身關系和財產關系與民事法律形式相結合的產物，本質上是受民法強制保護的民事關系。

二、預防接種不良反應的概念

預防接種使用的疫苗，對機體來說是一種異物，接種后會引起機體一系列的生理病理及免疫反應，在這些反應過程中所表現(xiàn)出來的臨床癥狀，稱為預防接種反應。《試行辦法》將預防接種反應分為：

（一）一般反應和加重反應：由于疫苗本身的特性引起的反應，其性質和強度隨制品而異。最常見的是發(fā)熱反應、局部的紅腫反應或種痘后的發(fā)痘反應等。加重反應只是一般反應的加重或發(fā)生的比例略多一些，均屬正常反應

（二）異常反應：指同一批疫苗同時接種很多人，只在極個別人中發(fā)生的一類反應。其特點為：與疫苗種類有一定聯(lián)系，但只發(fā)生于個別人（與個人體質有關）；反應性質、臨床表現(xiàn)與一般反應不同；反應程度比較嚴重，必須及時就醫(yī)診治。

根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定，用于預防接種的疫苗屬于廣義藥品的范疇。預防接種不良反應概念的提出，無疑是受預防接種不良反應概念的影響。參照1999年國家藥品監(jiān)督管理局與衛(wèi)生部頒布的《預防接種不良反應監(jiān)測管理辦法》，筆者認為，預防接種不良反應是指合格生物制品在正常用法用量下接種于人體后，人體在產生有益預防保護反應的同時或之后，發(fā)生對機體有損害的反應。預防接種不良反應，應當包括上述的預防接種一般反應、加重反應和異常反應，因為他們都是正常用法用量下，出現(xiàn)的與接種目的無關的或意外的有害反應。應注意預防接種不良反應與預防接種事故是完全不同的概念。預防接種事故是指接種人在預防接種中，違反預防接種法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和技術操作規(guī)范、常規(guī)，過失造成被接種人人身傷害的事故。

三、預防接種不良反應的賠償救濟機制

（一）預防接種不良反應的賠償主體

預防接種不良反應所導致的責任，其所造成的損失應由被接種人、生產企業(yè)、醫(yī)療機構還是由國家等誰來承擔，值得探討。筆者認為，疫苗本身存在不可避免的毒副作用，公眾買疫苗、接受接種是一種遵從醫(yī)囑、個人對疫苗質量又無法鑒別的被動消費者，被接種人本身不存在著過錯且其又無分散損失的能力，因此損失不應由被接種人來承擔。

如前所述，既然是強制診療關系，國家是否應承擔侵權責任呢？我國的國家賠償法主要針對的是具體行政行為違反法律而應向受害人承擔的賠償責任，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第二條的規(guī)定，國家賠償是指依照國家賠償法的規(guī)定，通過法定賠償義務機關對國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成的損害所給予的賠償。而預防接種不良反應主要是指合格疫苗在正常用法用量下出現(xiàn)的與接種目的無關的或意外的有害反應。因此不存在國家機關的違法行為。另一方面，如果疫苗發(fā)展危險的責任全部由國家來承擔，將使得國家行政管理更加趨向于保守，如可能導致新藥的研制批準過于嚴格，不能促進新藥的發(fā)展，影響醫(yī)學事業(yè)的發(fā)展以及消費者的利益。

如果將預防接種不良反應歸于產品缺陷而引起的產品責任，必然適用無過錯責任原則，勢必導致藥品生產企業(yè)承擔責任，可能導致生產企業(yè)負擔過重（如美國1支百白破“DPT”在市場售價為11.5美元，其中保險費就占了8美元），影響其新藥的創(chuàng)新積極性。為了既鼓勵醫(yī)藥企業(yè)的創(chuàng)新積極性，又能保護消費者的權益，筆者認為，不應使生產企業(yè)承擔無過錯的產品損害賠償責任較為合理。因此，在我國亟待建立預防接種不良反應補償救濟機制，以降低因預防接種不良反應給各方當事人帶來的經濟損失或風險。

（二）預防接種不良反應補償救濟機制主要內容

世界各國關于預防接種不良反應補償救濟的方式各不相同。日本《藥品受害救濟、研究開發(fā)、產品評審組織法》確立有藥品研究開發(fā)和藥害事件救濟基金制度，先向生產企業(yè)和經營企業(yè)征收捐款以成立基金會，除可對用藥人補償，也可以減輕生產企業(yè)的負擔，辦理不良反應救濟的同時，也推廣新產品的研發(fā)；美國1986年訂立的《國家兒童疫苗傷害法》確立了疫苗安全及被接種人基金補償形式；瑞典的集團保險制度形式以及我國臺灣地區(qū)的救濟基金補償形式。結合我國國情，可以借鑒日本、臺灣地區(qū)的做法，建立“預防接種不良反應研發(fā)和救濟基金”，設立“預防接種不良反應研發(fā)和救濟基金會”。使這一制度既能促進新產品的研發(fā)，又能保護消費者權益。

1.預防接種不良反應救濟給付條件

救濟給付必須是針對疫苗的嚴重不良反應，根據(jù)嚴重不良反應的含義以及參考各國救濟制度的有關規(guī)定，筆者認為救濟給付必須符合以下條件：（1）疫苗必須經行政處管部門審批并合法登記；（2）疫苗使用方式正確，無接種

過失或明顯缺陷；（3）疫苗生產企業(yè)、經營企業(yè)、疾病控制機構或醫(yī)療服務機構、醫(yī)師都無法律責任或責任不明確；（4）損害嚴重性達一定程度（可比照《醫(yī)療事故處理條例》定級標準）。

如有以下情況是不能申請救濟給付的：（1）有事實足以認定預防接種不良反應的發(fā)生，是由于接種人、被接種人、疫苗生產企業(yè)或進口商、醫(yī)師或它人的責任造成；（2）因接受預防接種而受到損害，但是通過訴訟途徑已經獲得救濟；（3）同一法律事實已獲賠償或補償（但不含人身保險給付在內）；（4）預防接種不良反應未達死亡、障礙或嚴重疾病的程度；（5）因使用試驗用疫苗而受害；（6）常見且可預期的預防接種不良反應。

同時要注意救濟給付不以過失為要件，不須證明疫苗生產企業(yè)存在過失，以避免被接種人舉證負擔過重，放寬救濟給付條件，受害人可以另行以司法訴訟求償。但應注意同一法律事實不能重復受償。

2.預防接種不良反應救濟補償范圍

預防接種不良反應救濟制度重在迅速補償損害，降低各方無過錯當事人的經濟損失和風險。在德國，救濟制度適用于死亡或健康受到損害時，賠償范圍僅限于財產上損害，精神慰撫不能請求賠償，并設有賠償上限。在日本，給付范圍分為醫(yī)療費用、交通費、住宿費、殘疾生活補助費、殘疾兒童養(yǎng)育費、死者子女撫養(yǎng)費、一次性補助費、喪葬費等共7項，但不包含精神補償費用。在美國，賠償金額如果是死亡事故最高可達25萬美元，另外，精神補償金可達25萬美元。身體殘廢或功能障礙者可另外請求醫(yī)療費用、工資損失。在瑞典，有關救濟給付范圍比美國大，一般病人可以獲得補償包含收入損失、醫(yī)藥費用、精神損害，給付金額按照個人狀況、藥品、年度，定有上限，保險公司所給付的費用，如果已經由其它救濟制度獲得給付的，必須予以扣除。

筆者認為，我國在設定救濟補償范圍時應考慮與民事賠償制度的聯(lián)系與區(qū)別，同時要符合我國的經濟現(xiàn)狀。考慮以下幾點：（1）補償范圍重在補償因重大生命、身體及健康導致財產上的損害而不是賠償損害，因此其范圍應包括醫(yī)藥費、殘障生活補助、撫養(yǎng)金、喪葬費等，對于非財產上的精神損害賠償應由司法訴訟救濟，不應屬于該救濟范圍。（2）各項救濟給付額，應該按照殘障程度等級分別給付，以便利于計算及支付。（3）救濟給付額度，國家可以規(guī)定起付標準，具體數(shù)額各省可以根據(jù)當?shù)亟洕鸂顩r來確定。

3.預防接種不良反應研發(fā)和救濟基金的資金來源

筆者認為，在設計資金來源時既要考慮到疫苗生產企業(yè)的經濟承受能力，又要防止其因基金損失分散功能，而降低對藥品質量的注意。預防接種不良反應補償基金的來源可以是3個方面：（1）疫苗生產商或進口商的藥品保險費。經過核準登記的疫苗生產企業(yè)或進口商，按實際銷售額的一定比例計算，逐年支付，對于前一年已發(fā)生預防接種不良反應的，第二年應增加支付額，以防止其因基金損失分散功能而降低注意。（2）政府補助。因基金運作具有社會公益目的，因此政府應給予一定的補助。（3）社會捐助。

4.管理與審核

日本、瑞典等國都設有“不良反應傷害委員會”以及“給付委員會”。比較各國不良反應救濟組織，我國預防接種不良反應研發(fā)和救濟基金可以由政府與企業(yè)共同管理。同時，還應在目前醫(yī)學會中設立預防接種不良反應技術鑒定專家組。該專家組與預防接種不良反應研發(fā)和救濟基金應是委托服務關系。

5.申請救濟給付的程序

篇(7)

關鍵詞：學生傷害事故；侵權責任；歸責原則

一、學生傷害事故的概念

對于學生傷害事故含義的界定，由于在國家的正式法律文件中沒有提及過，當前的學術界也沒有形成相對統(tǒng)一一致的意見，所以對其概念的理解形形眾說紛紜。幸而在教育部所頒布的《學生傷害事故處理辦法》第二條中對其有所描述，在該辦法中教育部認為學生傷害事故的概念如下：

學生傷害事故指在學校實施的教育、教學活動或學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發(fā)生的，造成在校學生人身損害后果的事故。

二、學生傷害事故的分類

對于學生傷害事故來說，從其可以歸責的主體的角度的不同可以將學生傷害事故分為三大類：學校責任事故、學生自己責任事故和社會人責任事故。

學校責任事故，是指因為學校管理上疏忽或其他工作上的過失，導致學生傷害的事故。對于學校責任事故，由于學校在學生在校期間，在其工作范圍內對學生負有保證其安全的義務，所以學生在學校由于學校的疏忽或者工作上的過失所造成的損害，學校都對其負有不可推卸的責任，因此，學校應盡力保證其設施處于合乎要求的安全狀態(tài)，保證其安全管理制度的健全，保證提供給學生的食品質量安全等等，以盡量減少該種類學生傷害事故的發(fā)生。

學生自己責任事故，是指發(fā)生在學生之間，因受其他學生的侵害而發(fā)生的事故。學生自己責任事故多發(fā)生于學生相互間的毆斗、玩笑誤傷等情形之下，學生之間的傷害事故與學校事故和社會人事故相比，其事件的發(fā)生更具有常見性，就算是學校盡到了法定的義務，有些事故仍然難免發(fā)生。對此類傷害事故一般應由學生自己或者其監(jiān)護人負賠償責任，至于學校是否擔責關鍵要看學校對傷害事故的發(fā)生是否存在過錯。 社會人損害責任事故指由學校、學生以外的社會人員所導致的學生傷害事故。對于社會人造成危害的情行多有故意和非故意之分，故意的如幾年前學校門前砍殺學生事件，這類案件需要由社會人自己承擔法律責任；對于非故意社會人傷害案件，原則上應由侵害人承擔責任，而學校、幼兒園等教育機構存在過錯的，應當承擔相應的補充責任。 --！>

三、學生傷害事故的歸責原則

關于學生傷害事故，法學界現(xiàn)行比較流行的觀點主要有以下兩種：

一種觀點認為，根據(jù)“ 誰主張、誰舉證”的原則，應由受害人承擔學校或其他致害人有過錯的舉證責任即一般過錯責任原則。并認為該觀點在《民法通則》第106條第2款，《人身損害賠償司法解釋》第7條，《學生傷害事故處理辦法》第8條第2款等法律條文中可以找到現(xiàn)實依據(jù)。這一原則是大部分學者所主張的觀點，認為這一原則利于學校的健康協(xié)調發(fā)展，利于學校集中精力搞好教學工作。但是筆者認為，此種原則對受害人是不利的，作為相對的弱勢群體，受害學生及其家長因各種主客觀條件在承擔舉證責任上存在一定難度，因此筆者支持下一種觀點。

第二種觀點認為，對學校應適用過錯推定責任，即學生在校受到損害的，推定學校有主觀過錯，除非學校能夠舉證證明自己已盡到足夠的注意義務，方可免除責任。此種觀點是許多學者所反對的，但對此種原則筆者卻認為是公正合理的，這一原則使弱勢一方的學生及其家長的利益可以得到有效的保障。筆者認為這一原則下的規(guī)則恰恰是社會公平的體現(xiàn)。

四、學生傷害事故社會保障體系的構建

由于我國絕大部分學校是由國家投資舉辦的，其在性質上屬于非營利性事業(yè)單位。這些機構的教育經費主要由國家財政撥款、學生繳納的學費及部分社會捐助組成，各類學校本身沒有創(chuàng)造經濟收入的能力，而學生傷害事故的發(fā)生又涉及到學校侵權責任及承擔損害賠償，所以，構建一種學生傷害事故的社會保障體系對于保障學生利益、保障學校正常教學秩序的進行具有很強的現(xiàn)實性。

第一，加大財政對各級學校的資金投入，積極募集社會捐款。財政對各級學校尤其是中小學校應加大資金投入力度，督促各級學校完善教學設施、改善學校環(huán)境，確保學校在教學設施、學校內在環(huán)境上不會發(fā)生對學生的傷害事故，由于國家財政力度畢竟有限，所以積極募集社會捐款，多渠道募集資金改善教學環(huán)境，為學校自身硬件安全建設提供資金保障。

第二，建立學校學生傷害事故保險制度。由學校根據(jù)學生數(shù)量、學校硬件條件向保險公司繳納一定保費，由保險公司在學生自身保險業(yè)務外再多承擔一項學校學生傷害事故保險業(yè)務，由保險公司為學校保險。這樣一方面可以使學生傷害事故發(fā)生后受害學生可以及時得到賠付，學生利益得到保障；另一方面可以減輕學校的壓力，使學生傷害事故糾紛可以及時解決，維護學校的正常教學秩序。

第三，制定、頒行一部關于學生利益保障的學生傷害事故賠償法。在建設法治國家的道路上，法律是解決所有問題的關鍵、依據(jù)所在。頒行一部關于學生傷害事故賠償法，使受傷害學生的利益可以得到有效保障，也可以明確學生傷害事故的責任主體及賠償原則，這也可以為法院的判決提供法律依據(jù)，使法官不至因案件法律不明而產生判案難的問題，促使案件得以盡快解決，既保障學生的合法權益，也可以使學校正常教學的進行，是一種一舉多得的舉措。

綜上所述，導致學生傷害事故的因素可能包括學生、學校及社會人員等各個主體，對學生的傷害既造成了學生及其家庭的痛苦也會對學校產生不良影響，積極采取各種措施懲罰故意傷害案件，保障學生的利益，理應是我國的一件大事。（作者單位：蘭州大學法學院）

參考文獻：

[1] 張歡.大學生傷害事故中的高校侵權責任研究[J].西南政法大學碩士畢業(yè)論文，2010.9

[2] 李軍、鄒大勇、肖勇.學生傷害事故的侵權責任體系研究[J].樂山師范學院學報，2005.10