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行政處罰的本質(zhì)屬性精品(七篇)
時間：2023-09-11 17:25:20
序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政處罰的本質(zhì)屬性范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。
篇(1)
【關(guān)鍵詞】： 行政公告 行政行為 行政行為的告知
一、源自現(xiàn)實的問題
《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。
《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。
《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報刊上予以公告。
《藥品管理法實施條例》第59條規(guī)定，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號、藥品規(guī)格、檢驗機(jī)構(gòu)、檢驗依據(jù)、檢驗結(jié)果、不合格項目等內(nèi)容。
某市衛(wèi)生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進(jìn)行了大抽查，隨后在全市范圍內(nèi)公告了抽查結(jié)果，其中被認(rèn)定存在質(zhì)量問題的生產(chǎn)廠家認(rèn)為，衛(wèi)生局在抽查程序違法且沒有合理和科學(xué)依據(jù)的情況下，公告抽查結(jié)果，影響了該廠的聲譽(yù)，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，故向法院提起了行政訴訟。[1]
筆者以上所羅列的現(xiàn)實法律規(guī)范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，向社會有關(guān)行政權(quán)行使信息的法律現(xiàn)象。我們姑且將這種以公告形式實現(xiàn)行政目標(biāo)的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應(yīng)具備哪些構(gòu)成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。
二、行政公告釋義
行政公告并非法律概念，充其量只是法學(xué)概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)π姓娴膶ｉT研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現(xiàn)象，尚未引起足夠的重視。
（一）含義
紛繁復(fù)雜的行政公告現(xiàn)象背后，其共性在于行政主體依據(jù)法律所賦予的職權(quán)，通過公告形式來實現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。據(jù)此，行政公告是指行政主體依法履行職權(quán)，為實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過公告形式，將與行政職權(quán)行使相關(guān)的信息向社會公布的一項行政法律制度。
首先，行政公告只是對一定法律現(xiàn)象形式上的概括，而不是性質(zhì)上的厘定。現(xiàn)行行政法學(xué)研究，都是在界定行政主體行為內(nèi)容性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產(chǎn)生行政法律效果這種本質(zhì)屬性基礎(chǔ)上，對形式上具有共性的法律現(xiàn)象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。
其次，行政公告是履行行政職責(zé)的表現(xiàn)。依行為性質(zhì)的不同，行政機(jī)關(guān)可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責(zé)任主體的不同身份。行政法所關(guān)注的只是行政機(jī)關(guān)以行政主體身份出現(xiàn)時所表現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。本文的行政公告，是行政機(jī)關(guān)在履行行政職責(zé)時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責(zé)，則不在行政法學(xué)研究領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是本文所指的行政公告。
（二）種類
不同形態(tài)的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質(zhì)、救濟(jì)途徑等可能存在差別，對不同形態(tài)的行政公告依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，是非常必要的。基于前文是從形式上界定行政公告，以行政公告內(nèi)容的形式特征為標(biāo)準(zhǔn)，對行政公告進(jìn)行類型化分析是可行的路徑。[3]據(jù)此，行政公告可以分為：
1．行政規(guī)范性文件公告
它是指行政主體以公告形式，將行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規(guī)范性文件規(guī)范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規(guī)范對象的具體送達(dá)不具備現(xiàn)實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條所規(guī)定的城市人民政府公安機(jī)關(guān)向社會所的公告。
2．行政處理公告
它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當(dāng)事人，應(yīng)該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權(quán)保護(hù)的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進(jìn)一步論證，但現(xiàn)實中不乏行政處理公告的現(xiàn)象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
3．其他行政信息公告
從廣義上來理解，一切有關(guān)行政權(quán)行使條件、范圍、過程、內(nèi)容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應(yīng)是與行政權(quán)行使直接有關(guān)的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規(guī)范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關(guān)行政權(quán)行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監(jiān)督行政主體公布藥品抽查結(jié)果等。我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，也有大量的關(guān)于其他行政信息公告的規(guī)定，如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，單位和個人的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。
（三）相關(guān)概念辨析
行政公告作為行政目標(biāo)實現(xiàn)的手段，它與其他行政手段或者行政法律現(xiàn)象之間的異同比較，有利于其自身內(nèi)涵的界定和闡釋。
1．行政公告與行政行為的告知
依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權(quán)過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會、行政救濟(jì)的途徑和期限等內(nèi)容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內(nèi)容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規(guī)范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現(xiàn)性質(zhì)上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：
（1）對象和表現(xiàn)形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關(guān)行政信息的活動，它的表現(xiàn)形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據(jù)、陳述意見機(jī)會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進(jìn)行告知。
（2）內(nèi)容不同。行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內(nèi)容包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機(jī)會、行政救濟(jì)的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細(xì)化。
2．公告送達(dá)
公告送達(dá)是指當(dāng)受送達(dá)人下落不明，或者無法用其他方式送達(dá)時，行政主體可以用公告形式向相對人送達(dá)行政處理決定。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過一定期間，視為送達(dá)。它與行政公告存在以下差別：
（1）性質(zhì)上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)行政目標(biāo)的各種法律現(xiàn)象形式上的概括，不能反映這些法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，不同的行政公告有不同的法律性質(zhì)。而公告送達(dá)是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。
（2）內(nèi)容上，行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達(dá)的內(nèi)容是行政處理決定，至少在現(xiàn)今我國行政法學(xué)研究語境下是如此，而不包括行政規(guī)范性文件和其他行政信息的公告送達(dá)。[6]
（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達(dá)，在一般情況下，其送達(dá)對象為具體、可數(shù)的行政相對人。
三、行政公告的性質(zhì)
本文是從形式上對行政公告內(nèi)涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟(jì)途徑等根本性問題的是行政公告的性質(zhì)。所謂行政公告的性質(zhì)，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質(zhì)。
（一）作為行政行為的行政公告
判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關(guān)鍵在于行為內(nèi)容能否對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內(nèi)容是否對相對人產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。
1．行政處罰、行政處分決定的公告
基于不同的目的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規(guī)范性文件領(lǐng)域，根據(jù)行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質(zhì)的行政行為與不帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]
之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質(zhì)決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。現(xiàn)例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。
《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據(jù)此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響，其緣由為：
（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達(dá)相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎(chǔ)上，公告該行政處罰、處分決定的權(quán)力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽(yù)和形象，其目的在于加強(qiáng)財政行政主體的管理力度以及行政權(quán)行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權(quán)的目的，具有行政行為的屬性。[8]
（2）從公告的內(nèi)容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認(rèn)，這不僅可能對相對人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生不利影響，也可能對相對人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內(nèi)。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權(quán)產(chǎn)生了新的不利影響或者擴(kuò)大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質(zhì)屬性。
2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告
行政規(guī)范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產(chǎn)生行政法意義上的影響，沒有統(tǒng)一的類型化標(biāo)準(zhǔn)。對于產(chǎn)生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內(nèi)容而定。一般而言，產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：
（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規(guī)定了實體性內(nèi)容的制裁措施，或者追加規(guī)定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。
雖然，這種公告行為可以理解為強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種，但不可否認(rèn)的是，它將對相對人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產(chǎn)生行政法律效果的現(xiàn)實性，而被歸入行政行為范疇。
（2）能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。一般而言，行政檢查結(jié)果只是行政主體作出實體性裁定的基礎(chǔ)。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結(jié)果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結(jié)果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權(quán)益，該行政檢查結(jié)果的公告就具有行政行為的本質(zhì)屬性。
此類行政公告在實踐中，主要表現(xiàn)為負(fù)有保證公民生活安全責(zé)任的行政主體，通過對有關(guān)公民生活安全的物品的監(jiān)督和檢查，向社會對其監(jiān)督和檢查結(jié)果所作的公告，如食品安全監(jiān)督部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、藥品監(jiān)督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應(yīng)質(zhì)量、安全要求等檢查結(jié)果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規(guī)定，國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號、藥品規(guī)格、檢驗機(jī)構(gòu)、檢驗依據(jù)、檢驗結(jié)果、不合格項目等內(nèi)容。
（二）作為行政事實行為的行政公告
當(dāng)行政公告不會對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。
1．行政規(guī)范性文件的公告
由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產(chǎn)生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對外發(fā)生法律效力的前提。或許有人會質(zhì)疑，沒有經(jīng)過行政公告的行政規(guī)范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發(fā)生的時間也不一致，[9]行政規(guī)范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權(quán)益產(chǎn)生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：
《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。
2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告
不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權(quán)造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：
《煤炭法》第26條規(guī)定，煤炭生產(chǎn)許可證的有效期限屆滿或者經(jīng)批準(zhǔn)開采范圍內(nèi)的煤炭資源已經(jīng)枯竭的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以注銷并公告。煤礦企業(yè)的生產(chǎn)條件和安全條件發(fā)生變化，經(jīng)核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以吊銷并公告。
《海域使用管理法》第21條規(guī)定，頒發(fā)海域使用權(quán)證書，應(yīng)當(dāng)向社會公告。
《專利法》第55條規(guī)定，專利局作出的給予實施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)予以登記和公告。
3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告
除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產(chǎn)生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：
《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府根據(jù)需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。
《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護(hù)區(qū)是指在防洪標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)受防洪工程設(shè)施保護(hù)的地區(qū)。洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護(hù)區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后予以公告。
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第20條規(guī)定，縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛(wèi)生行政部門匯總，報國務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。
四、行政公告的適用條件
現(xiàn)代法治社會中，政府行使權(quán)力的所有行為，即影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須有嚴(yán)格的法律依據(jù)。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質(zhì)不同，即是否會對相對人產(chǎn)生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。
（一）作為行政行為的行政公告適用條件
1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件
政府行政的相對性，以及過罰相當(dāng)原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當(dāng)有其他因素介入，經(jīng)過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：
（1）作為行政執(zhí)行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務(wù)的相對人的聲譽(yù)等權(quán)益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執(zhí)行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執(zhí)行措施，那么將導(dǎo)致這類公告游離于現(xiàn)行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權(quán)的監(jiān)督，因為對于行政執(zhí)行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務(wù)情況下使用時，其就屬于行政執(zhí)行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權(quán)利。
（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執(zhí)行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當(dāng)事人不具有實質(zhì)性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內(nèi)容卻具有擴(kuò)散性，導(dǎo)致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴(kuò)散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執(zhí)行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：
如《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，投標(biāo)人因違法行為而被取消參加今后招投標(biāo)活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應(yīng)將決定公告。
《金融違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的工作人員受到開除或者撤職紀(jì)律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機(jī)構(gòu)任職，并在全國性報紙上公告。
2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告，其有嚴(yán)格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：
（1）作為行政執(zhí)行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應(yīng)給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執(zhí)行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務(wù)。[12]如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。
（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權(quán)而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結(jié)果。但是，當(dāng)行政主體所進(jìn)行的檢查或者其公布的檢查結(jié)果，關(guān)系社會不特定公眾的人身、財產(chǎn)安全時，也即當(dāng)該行政檢查或者檢查結(jié)果有公共利益因素介入時，行政主體應(yīng)該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛(wèi)生監(jiān)督主體對市場上特定食品的檢查結(jié)果、質(zhì)檢部門對市場上關(guān)涉公民人身安全的生活用品等的檢查結(jié)果，就應(yīng)該通過公告形式向社會公布。
（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件
在民主法治國家中，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產(chǎn)生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權(quán)力的積極行為，行政權(quán)的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：
1．行政規(guī)范性文件的公告適用條件
行政規(guī)范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經(jīng)公告的行政規(guī)范性文件不得作為行政行為的依據(jù)。所以，關(guān)于行政規(guī)范性文件的公告是制定主體的一項義務(wù)，只要存在行政規(guī)范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。
2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告適用條件
此類行政公告的適用條件應(yīng)該是當(dāng)該處理決定的內(nèi)容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報刊上予以公告。
3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
根據(jù)行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應(yīng)具備嚴(yán)格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權(quán)。如：《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府根據(jù)需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。
五、行政公告的救濟(jì)
作為行政目標(biāo)實現(xiàn)手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現(xiàn)象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學(xué)界關(guān)注較少，行政立法和司法實踐沒有統(tǒng)一和明確的認(rèn)識，關(guān)于行政公告的救濟(jì)，是一個有待規(guī)范的問題。
我國現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產(chǎn)生行政法意義上的影響為標(biāo)準(zhǔn)，來界定是否將行政行為納入各自的救濟(jì)體系。所以，應(yīng)根據(jù)是否具有對相對人產(chǎn)生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟(jì)途徑。
（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟(jì)
屬于行政行為性質(zhì)的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，相對人若認(rèn)為該行政公告侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議；根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，相對人若認(rèn)為該行政公告侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟。[15]
（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟(jì)
具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟(jì)問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統(tǒng)一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態(tài)。[16]在界定此類行政公告的救濟(jì)途徑時，必須堅持以最大限度保護(hù)相對人權(quán)利救濟(jì)為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復(fù)議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權(quán)利侵害或負(fù)擔(dān)，而產(chǎn)生除去義務(wù)或損害賠償義務(wù)時，則不應(yīng)只視為事實行為，而應(yīng)允許相對人提起救濟(jì)。[17]
注釋：
[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質(zhì)量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2000年第2期。
[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現(xiàn)過行政公告的提法。有關(guān)學(xué)術(shù)雜志上，公開發(fā)表的關(guān)于行政公告的研究文獻(xiàn)也非常鮮見，只有學(xué)者張曉玲發(fā)表于《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。
[3]當(dāng)然，行政公告還有其他分類標(biāo)準(zhǔn)，如以行政公告的內(nèi)容性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政公告劃分為可救濟(jì)行政公告與不可救濟(jì)行政公告等。但是，這些標(biāo)準(zhǔn)是建立在形式標(biāo)準(zhǔn)之基礎(chǔ)上，沒有對行政公告進(jìn)行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質(zhì)作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，有本末倒置之嫌。
[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期。有學(xué)者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2004年第1期；也有學(xué)者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應(yīng)制度》，《行政法學(xué)研究》2003年第2期。
[5]關(guān)于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質(zhì)”的相關(guān)論述。
[6]其實，拋開學(xué)界對“公告送達(dá)”的傳統(tǒng)認(rèn)識，行政規(guī)范性文件的公告行為，無論是從實質(zhì)層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規(guī)范性文件的公告送達(dá)行為，因為行政規(guī)范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達(dá)方式，而只能采取公告送達(dá)。
[7]當(dāng)然這里帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質(zhì)，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質(zhì)的行政行為。
[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執(zhí)行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務(wù)，但即便如此，該執(zhí)行措施也會對相對人產(chǎn)生新的影響，它與其他行政執(zhí)行措施不同，其他執(zhí)行措施只是單純的對執(zhí)行行為內(nèi)容的實現(xiàn)。
[9]對行政機(jī)關(guān)本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當(dāng)事人來說，行政處理只在行政機(jī)關(guān)使當(dāng)事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當(dāng)事人主張有效。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應(yīng)分對行政機(jī)關(guān)本身和對當(dāng)事人而不同。
[10]這也符合我國現(xiàn)行行政訴訟體制中規(guī)定的行政規(guī)范性文件不可訴的要求，如果認(rèn)為行政規(guī)范性文件公告將對相對人權(quán)益產(chǎn)生影響，將導(dǎo)致該行政公告具有可訴性，必然導(dǎo)致公告所內(nèi)含的行政規(guī)范性文件也具有可訴性。當(dāng)然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進(jìn)一步深入探討。
[11] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。
[12]在日本就存在作為間接強(qiáng)制執(zhí)行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務(wù)的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
[13]利益衡量的裁判方法理論要求權(quán)利之間發(fā)生沖突時，根據(jù)權(quán)利重要性等標(biāo)準(zhǔn)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應(yīng)運用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進(jìn)行公告，以及在什么范圍內(nèi)公告。
[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第323頁。
[15]如在日本，對于公布違反事實措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
篇(2)
關(guān)鍵詞 闖黃燈 機(jī)動車 分析
近來，一起闖黃燈被罰款的案件引發(fā)熱議，浙江省嘉興市海鹽縣法律工作者舒江榮因駕駛機(jī)動車輛闖黃燈被交警罰款150元，舒某隨后以處罰無法律依據(jù)為由將公安機(jī)關(guān)告上法庭，成為全國首例因闖黃燈引發(fā)的行政訴訟案件 在海鹽縣人民法院的一審判決中，舒氏敗訴2012年4月6日，嘉興市中級人民法院作出駁回上訴，維持原判的終審判。
一、“黃燈”的性質(zhì)
“闖黃燈”存在這么多的問題，確實需要有一個能夠統(tǒng)一的、既合法又合理的司法解釋和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，解決這一問題首要任務(wù)還是要弄清“闖黃燈”行為的本質(zhì)屬性。
根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第二十六條明確規(guī)定，交通信號燈由紅燈、綠燈、黃燈組成。紅燈表示禁止通行，綠燈表示準(zhǔn)許通行，黃燈表示警示。紅燈和綠燈的交通信號屬性非常明確，沒有歧義。但“黃燈”的交通信號屬性又是什么呢？從“警示”的本義看，它是一種“警告，啟示”，既不是“禁止”，又不是“準(zhǔn)許”，那么，它警告什么？又啟示什么呢？它警告的應(yīng)該是：提醒人們“紅燈”馬上亮起，通行路口要更加警覺和重視；它啟示的應(yīng)該是：（1）要根據(jù)車速和路程長度，做到謹(jǐn)慎、安全，到路口時能在停止線前停下來而不會闖過紅燈；（2）如果距路口較近，車速較快，來不及剎車的，適當(dāng)減速，謹(jǐn)慎、安全通過停車線；（3）通過路口的，對左右兩邊的行車狀況要高度警覺。所以，“黃燈”既然不是禁止，當(dāng)然可以通過，只是要提醒人們，要小心謹(jǐn)慎、安全的通過。
二、“搶黃燈”行為應(yīng)如何界定
弄清楚了“闖黃燈”行為的本質(zhì)屬性。我們還應(yīng)當(dāng)解釋一下“搶黃燈”的問題。開車的人都知道，城市街道一般時速限制都是60公里或40公里，按時速40公里計算，每秒行駛路程11米多，而且有一個慣性沖力，如果看到轉(zhuǎn)換為黃燈時，馬上采取急剎車：一是容易剎車延遲及慣性作用，沖過停車線，這時候，行也不是，停也不是，客觀上妨礙了道路的暢通；二是急剎快、制動性強(qiáng)，但由于道路不是一輛車行駛，后面還會跟著車輛，如果后面的車做不到與前面的車一樣急剎快、制動性強(qiáng)，而是以正常的點剎、慢剎等措施予以減速處理，就更容易造成追尾。所以，所謂的“搶黃燈”其實不是“搶”，而根據(jù)距離、車速判斷是不是可以通過的問題，能通過就不叫“搶”，不能通過就是“闖紅燈”了，絕大多數(shù)人當(dāng)然不會拿自己的錢和車甚至生命開玩笑。
該案審判長陳啟清說，現(xiàn)有道路交通安全法體系下，“闖黃燈”系違法行為，其理由有三點：首先，該項規(guī)定實際上意味著黃燈亮?xí)r，駕駛?cè)说耐ㄐ袡?quán)受到限制，如按此理解，違背了該法條語意體系上的內(nèi)在邏輯，使得黃燈與綠燈意義雷同，更違背了《道路交通安全法》的立法目的。
其次，《道路交通安全法》第三十八條第一款第二項中，省略掉黃燈亮?xí)r，禁止車輛通行的字樣，直接規(guī)定黃燈亮?xí)r，已越過停止線的車輛可繼續(xù)通行，言簡意賅，更加符合立法語言的要求。
最后，黃燈作為綠燈充分放行之后向紅燈的過渡，其設(shè)置的目的應(yīng)當(dāng)是黃燈轉(zhuǎn)換紅燈的時間，使得在綠燈放行過程中正常駛?cè)虢徊婵凇⒌€沒有通過的車輛，能夠迅速安全通過，清空交叉口滯留的車輛，為交叉方向的綠燈放行做好準(zhǔn)備。因此，出于安全駕駛目的，黃燈亮?xí)r，只有已經(jīng)越過停止線的車輛可以繼續(xù)通行，除此之外的車輛不得繼續(xù)通行。
該案中，爭論焦點在于黃燈亮?xí)r，未越過停止線的車輛是否能夠同越過停止線的車輛一樣享有通行權(quán)。很明顯，法官和當(dāng)事人做了相反的解釋，但是根據(jù)學(xué)界的觀點，從邏輯推斷原則出發(fā)，大部分還是傾向于肯定當(dāng)事人的通行權(quán)。也就是說，黃燈亮?xí)r，只是起到《道路交通安全法》中的賦予其的警示作用，不能作為處罰依據(jù)。
三、“交通信號燈”屬于何種行政行為
交通信號燈，從行政法的角度而言，屬于具體行政行為，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。紅燈表示禁止通行，屬于課以義務(wù)的行政行為，相對人違反該義務(wù)將承擔(dān)不利的法律后果。綠燈表示準(zhǔn)許通行，屬于免除義務(wù)的行政行為。黃燈表示“警示”。對于該含義的解釋有三：
其一，并非課以義務(wù)的行政行為。“警示”意味著提示。黃燈亮?xí)r提示將要出現(xiàn)紅燈，司機(jī)可以行駛，但是不能違反即將到來的紅燈，不能影響道路通行。在此，黃燈類似于綠燈，違反黃燈并不構(gòu)成違法，也不承擔(dān)法律責(zé)任。
其二，是課以義務(wù)的行政行為。“警示”意味著警告。黃燈亮?xí)r警告馬上出現(xiàn)紅燈，車輛不能再通行，必須減速至停車線，即使到達(dá)停車線速度比較快也必須緊急剎車。在此，黃燈類似于紅燈，違反黃燈構(gòu)成違法，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
綜上所述，筆者認(rèn)為，車輛闖黃燈有一定危險，所以要“警示”，但卻并非非法行為，從法理上判定，不應(yīng)受到行政處罰。
參考文獻(xiàn)：
[1]張劉濤等.全國首例闖黃燈案終審宣判[N].東方早報，2012年4月7日第6版.
[2]孟煥良.“闖黃燈”系違法行為的三點理由[N].中國審判新聞月刊，2012年5月5日，總第75期.
篇(3)
關(guān)鍵詞經(jīng)濟(jì)法行政法經(jīng)濟(jì)行政法經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系行政關(guān)系
自經(jīng)濟(jì)法在我國產(chǎn)生起，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、地位及其經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系一直是法學(xué)界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，本文則試圖從行政法學(xué)的角度去認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法，分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系。
一、對經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識的析評
1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”②[李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。]，將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系③[漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。]，有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”①[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)②[經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點不再一一評析。].
由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟(jì)與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍③[謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。]，有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系④[王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。].但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟(jì)活動所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑤[尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場管理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象⑥[同④。]，還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。
將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。
（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別
1經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對象不同
從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟(jì)性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來①[劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。].凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同②[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。].
2經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同
基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式③[徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展④[李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。].從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。3經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經(jīng)濟(jì)法視為一種實體法、授權(quán)法。此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。
（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提
1在關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識
具體表現(xiàn)在：（1）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象方面，如前所述，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者贊成“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系到底具有哪些本質(zhì)特征以及它與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間有哪些實質(zhì)性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的觀點就更多、更雜。因此，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象到底是什么，這實際上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方式上，盡管多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征定性為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)（經(jīng)濟(jì)管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認(rèn)為，國家之手有三種基本動作即強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)①[劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。]，有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。]，有的認(rèn)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式是普遍性的調(diào)控措施③[徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。]，還有的認(rèn)為國家干預(yù)所使用的是一系列具有充分彈性的經(jīng)濟(jì)手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)方面，對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象及調(diào)整方式的不同認(rèn)識導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)架上的分歧與混亂：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)由市場障礙排除法、國家投資經(jīng)營法、國家宏觀調(diào)控法及涉外經(jīng)濟(jì)法所構(gòu)成⑤[同③。]，有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法主要包括市場管理法和宏觀經(jīng)濟(jì)管理法兩方面⑥，還有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅是指宏觀調(diào)控法⑦[王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。]，等等。
2理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強(qiáng)附會
具體表現(xiàn)在：（1）不少學(xué)者一方面堅持認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是宏觀的、間接的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調(diào)控措施和經(jīng)濟(jì)手段才是經(jīng)濟(jì)法作用的主要方式，是經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經(jīng)濟(jì)法的體系范圍，并將競爭法視為經(jīng)濟(jì)法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經(jīng)濟(jì)行政管理機(jī)關(guān)以監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)，這些監(jiān)督檢查權(quán)、處理處罰權(quán)無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一再試圖將經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內(nèi)容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標(biāo)新立意。譬如在闡述經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時，為了以示與行政法律關(guān)系的區(qū)別而將行使經(jīng)濟(jì)行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其他行政主體稱之為經(jīng)濟(jì)法主體，將行政主體在經(jīng)濟(jì)行政管理中的職權(quán)與職責(zé)稱之為經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)利與義務(wù)⑧[張守文等：《市場經(jīng)濟(jì)與新經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經(jīng)濟(jì)管理活動中對經(jīng)濟(jì)主體及個人實施的罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將經(jīng)濟(jì)組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經(jīng)濟(jì)訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任法》和獨立的《經(jīng)濟(jì)訴訟法》①[杜飛進(jìn)：《論經(jīng)濟(jì)責(zé)任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].
3對行政法特別是我國行政法的本質(zhì)特征存在著重大的認(rèn)識上的誤解
具體表現(xiàn)在：（1）關(guān)于行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的誤解。不少學(xué)者將行政管理關(guān)系理解為一種單一的、機(jī)械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關(guān)系，并得出結(jié)論認(rèn)為這種社會關(guān)系只適用于計劃經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理而不適用于市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的管理，市場經(jīng)濟(jì)體制下政府對經(jīng)濟(jì)的間接管理關(guān)系需要由經(jīng)濟(jì)法去規(guī)范和調(diào)整。（2）關(guān)于行政法手段的誤解。與對行政管理關(guān)系的誤解相聯(lián)結(jié)，不少學(xué)者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經(jīng)濟(jì)手段等同于經(jīng)濟(jì)法手段，是經(jīng)濟(jì)法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關(guān)于行政法價值目標(biāo)的誤解。有學(xué)者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)簡單地歸結(jié)為國家利益，認(rèn)為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關(guān)于行政法本質(zhì)特征的誤解。有的學(xué)者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設(shè)管理、資源環(huán)境保護(hù)、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經(jīng)濟(jì)行政管理法納入經(jīng)濟(jì)法的范疇。
二、經(jīng)濟(jì)（行政）法的實質(zhì)及其法律屬性
如果將經(jīng)濟(jì)法定性為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經(jīng)濟(jì)法實際上就是經(jīng)濟(jì)行政法，對此學(xué)界早有論及②[梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196-213頁。].但關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性經(jīng)濟(jì)法學(xué)界與行政法學(xué)界在認(rèn)識上存有較大分歧：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經(jīng)濟(jì)行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的思考》，《法學(xué)研究》1992年第2期。]；而在行政法學(xué)界看來，經(jīng)濟(jì)行政法不構(gòu)成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學(xué)科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法論》，《法律科學(xué)》1994年第1期。].
在行政法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認(rèn)識：
（一）國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是公權(quán)力（行政權(quán)）的作用亦如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所述，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開國家的干預(yù)與調(diào)控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者將經(jīng)濟(jì)法歸結(jié)為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。但國家如何去干預(yù)、管理經(jīng)濟(jì)活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式無非包括兩個方面：一是國家權(quán)力的干預(yù)，即通過國家行政權(quán)的運用和行使來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，而國家在運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預(yù)，也可以是間接的調(diào)控，既可能是以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，選擇怎樣的干預(yù)和管理手段是由經(jīng)濟(jì)活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機(jī)中，各國和地區(qū)干預(yù)和處理這一危機(jī)的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關(guān)閉了16家信譽(yù)不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機(jī)交易成本的方式打擊金融投機(jī)商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調(diào)節(jié)手段，但他們的本質(zhì)及其所要達(dá)到的目的是一致的。]；二是國家的非權(quán)力干預(yù)，即國家以非強(qiáng)制的手段在取得有關(guān)經(jīng)濟(jì)組織和個人同意或協(xié)助的基礎(chǔ)上來達(dá)到調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的目的，這種非強(qiáng)制的手段通常稱之為行政指導(dǎo)，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導(dǎo)等形式。由于這種非權(quán)力的干預(yù)以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導(dǎo)致相對人法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預(yù)和指導(dǎo)，亦不會導(dǎo)致法律責(zé)任的產(chǎn)生，因此，在行政法上，這種行政指導(dǎo)為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關(guān)注和規(guī)范的重點，行政法所關(guān)注和規(guī)范的重點是國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)，即必須將國家對經(jīng)濟(jì)活動的權(quán)力干預(yù)納入法制的軌道。因此，嚴(yán)格意義上說，經(jīng)濟(jì)行政法是規(guī)范國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，不少學(xué)者也注意到經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系必須借助國家公權(quán)力（行政權(quán)）調(diào)整，經(jīng)濟(jì)行政法實際上是通過國家權(quán)力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的反思與重構(gòu)》，《法律科學(xué)》1998年第1期；王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。]但經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究缺陷在于他們沒有能夠進(jìn)一步認(rèn)識和把握公權(quán)力（行政權(quán)）作用所發(fā)生的社會關(guān)系的性質(zhì)以及規(guī)范公權(quán)力（行政權(quán)）的法律的本質(zhì)屬性。
（二）凡基于國家公權(quán)力（行政權(quán)）作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對象
盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于國家運用公權(quán)力干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系的表述各式各樣，但從行政法學(xué)角度審視，政府運用行政權(quán)干預(yù)、調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動所形成的社會關(guān)系實際上就是經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系與政府運用行政權(quán)在其他領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)和管理所形成的行政管理關(guān)系沒有本質(zhì)的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關(guān)系的范疇，為行政管理關(guān)系不可分割的組成部分。在中國行政法學(xué)界，盡管學(xué)者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調(diào)整對象的認(rèn)識是一致的：即行政法的調(diào)整對象是行政管理關(guān)系，這種行政管理關(guān)系是行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系，也就是說凡是基于行政權(quán)的作用所發(fā)生的一切社會關(guān)系都屬于行政法的調(diào)整范圍，這一點不僅在行政法學(xué)界沒有分歧，在其他學(xué)科亦是公認(rèn)的。由于經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系本質(zhì)上屬于行政管理關(guān)系的范疇，因此，經(jīng)濟(jì)行政法在法律屬性上為行政法。此外，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界有學(xué)者將行政管理關(guān)系定性為一種單方面的命令服從關(guān)系，并據(jù)此認(rèn)為經(jīng)濟(jì)管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權(quán)力從屬性甚至帶有平等性質(zhì)的社會關(guān)系為一種不同于行政管理關(guān)系的新型的社會關(guān)系。筆者認(rèn)為，這涉及到對行政管理關(guān)系本質(zhì)特征的認(rèn)識：在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，計劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了政府管理經(jīng)濟(jì)的單方面性，一切經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆因行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經(jīng)濟(jì)的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領(lǐng)域，命令與強(qiáng)制也是經(jīng)常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強(qiáng)制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強(qiáng)制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調(diào)動相對人的積極性和參與意識。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識到如果單純使用命令與強(qiáng)制手段反而不易達(dá)到經(jīng)濟(jì)管理的目的，因此，一些間接的、非強(qiáng)制性的、甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機(jī)關(guān)與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關(guān)系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務(wù)主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護(hù)，因而，充分調(diào)動了相對人參與國家經(jīng)濟(jì)管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)計劃及執(zhí)行其他公務(wù)的一種重要手段。在我國，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的推進(jìn)，行政合同作為經(jīng)濟(jì)管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經(jīng)濟(jì)計劃、經(jīng)濟(jì)政策貫徹實施，基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)建設(shè)，國土資源開發(fā)與保護(hù)，國有資產(chǎn)經(jīng)營與管理，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)開發(fā)與農(nóng)副產(chǎn)品收購等領(lǐng)域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經(jīng)拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等公共管理領(lǐng)域。盡管這種合同關(guān)系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質(zhì)的行政合同關(guān)系在本質(zhì)上仍是一種行政管理關(guān)系，調(diào)整這種行政合同關(guān)系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關(guān)系的發(fā)生、變更與消滅實質(zhì)上仍然是行政權(quán)作用的結(jié)果，行政合同的目的也是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經(jīng)濟(jì)管理活動中，命令服從性管理關(guān)系僅僅是行政管理關(guān)系的特征之一而不是行政管理關(guān)系的唯一特征。
（三）在市場經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)作用的方式是多重的，但這些不同形式的權(quán)力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也有部分學(xué)者主張以國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式作為劃分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)，即將國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式劃分為經(jīng)濟(jì)手段與行政手段，并以此作為經(jīng)濟(jì)法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經(jīng)濟(jì)手段和行政手段都不是法律范疇內(nèi)的概念，至今為止我國法學(xué)界包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也從未對經(jīng)濟(jì)手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學(xué)的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經(jīng)濟(jì)手段理解為國家運用經(jīng)濟(jì)杠桿間接調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權(quán)直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都僅是行政權(quán)作用于經(jīng)濟(jì)活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)計劃、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調(diào)控措施（經(jīng)濟(jì)手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強(qiáng)制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。
（四）在經(jīng)濟(jì)管理活動中，凡行政權(quán)的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決
從法學(xué)理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調(diào)整對象和調(diào)整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責(zé)任體系及獨立的爭議糾紛解決機(jī)制。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，盡管有學(xué)者曾極力主張將罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，將相對人不服經(jīng)濟(jì)行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經(jīng)濟(jì)訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當(dāng)競爭法》、《稅收征收管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等被視為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的法律也都無一例外地將政府經(jīng)濟(jì)管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權(quán)行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟(jì)途徑解決這些爭議，經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法沒有不同于行政法的異質(zhì)的調(diào)整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調(diào)整手段，沒有獨立的法律責(zé)任體系及其相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎(chǔ)，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果及經(jīng)濟(jì)法存在價值的徹底否定，而是說明經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究需要轉(zhuǎn)換視角，即將經(jīng)濟(jì)法放在行政法這個大的法律框架內(nèi)，將它作為行政法的一個分支學(xué)科并相對獨立地進(jìn)行研究，利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本理論問題，理順經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系，從而科學(xué)地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系，為經(jīng)濟(jì)法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展注入生機(jī)與活力。從行政法學(xué)的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學(xué)研究的不斷深入，行政法學(xué)理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學(xué)原理走向部門行政法學(xué)，以增強(qiáng)我國行政法的應(yīng)用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學(xué)研究向著更高的層次拓展，因此，經(jīng)濟(jì)行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學(xué)研究不斷深入及行政法制建設(shè)不斷完善的必然趨勢。
三、經(jīng)濟(jì)行政法的涵義及體系結(jié)構(gòu)
在明確了經(jīng)濟(jì)行政法的性質(zhì)及其法律屬性后，筆者給經(jīng)濟(jì)行政法的定義是：經(jīng)濟(jì)行政法是調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)行政主體在運用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理市場經(jīng)濟(jì)運行的活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學(xué)科。經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整對象為經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系，簡稱經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也就是說，凡是國家行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活所形成的一切社會關(guān)系都在經(jīng)濟(jì)行政法的調(diào)整范圍之列，這既符合經(jīng)濟(jì)法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準(zhǔn)則。在我國，因國家對市場經(jīng)濟(jì)運行的干預(yù)集中體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場管理及國土資源、資產(chǎn)管理三個方面，因此，我國的經(jīng)濟(jì)行政法也就相應(yīng)地由宏觀調(diào)控法、市場管理法及國土資源、資產(chǎn)管理法三個方面組合而成。
（一）宏觀調(diào)控法
宏觀調(diào)控法是規(guī)范國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的活動包括國家經(jīng)濟(jì)政策的制定和經(jīng)濟(jì)政策的實施兩個方面，因此，宏觀調(diào)控法實際上包含了規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律和規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結(jié)構(gòu)法、產(chǎn)業(yè)政策法、預(yù)算法、中國人民銀行法、農(nóng)業(yè)法等，規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。
（二）市場管理法
市場管理法是調(diào)整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應(yīng)地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關(guān)公司、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當(dāng)競爭法、反傾銷法、反補(bǔ)貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產(chǎn)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質(zhì)，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結(jié)合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權(quán)力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。
篇(4)
關(guān)鍵詞：吸毒行為；吸食、注射罪；犯罪化
中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）36-0147-02
問題對人類的各個階層和社會的發(fā)展構(gòu)成了極大威脅。我國曾經(jīng)擁有三十多年“無毒之國”的美譽(yù)。然而到20世紀(jì)末期，我國已由過境國轉(zhuǎn)化為過境與消費和生產(chǎn)并存的受害國。因此，通過論述在我國將非法吸食、注射行為犯罪化的必要性，進(jìn)而明確我國立法改革的方向，標(biāo)志著吸毒行為犯罪化將全面進(jìn)入了法制化軌道。
一、吸毒行為的危害性
吸毒嚴(yán)重摧殘人體身心健康，容易導(dǎo)致疾病蔓延。犯罪造成的直接危害是損害吸食者的身心健康與生命。久而久之，體內(nèi)嚴(yán)重中毒，產(chǎn)生各種病態(tài)反映。最終導(dǎo)致人的體質(zhì)下降，感染各種疾病。吸毒者雖然具體傷害的是自已的身體，但是這種行為已影響整個社會，從長遠(yuǎn)看還會影響整個民族素質(zhì)的提高，是直接威脅人類生存、發(fā)展的大敵。總之，吸毒所造成的危害是十分嚴(yán)重的，它不僅對吸毒者個人和家庭帶來損害，而且對整個社會和國家乃至全人類造成多方面的危害。因此，吸毒已不僅僅是個人的問題，不只是對個人身體健康侵害的行為，而是具有現(xiàn)實的、客觀的社會危害性的行為。對于吸毒行為的客觀社會危害，刑法不應(yīng)，也不能將其置之度外。
二、我國現(xiàn)行法律對吸毒行為處置的缺陷
從我國現(xiàn)行法律關(guān)于吸毒的立法處置來看，很明顯吸毒在我國只是一種違法行為，對其懲處也僅局限于行政處罰的范疇，這主要包括拘留、罰款、沒收等行政處罰措施。而對吸毒成癮者采用強(qiáng)制戒毒或勞教戒毒的方法，可以視為一種保安處分。筆者認(rèn)為，吸毒的非犯罪化雖然其立法宗旨在于教育、挽救吸毒者，便于吸毒者能夠重新回歸社會，做對社會主義現(xiàn)代化建設(shè)和改革開放的有用之人，但卻存在以下明顯缺憾。
（一）吸毒行為非犯罪化的立法處置與其嚴(yán)重的社會危害性不相適應(yīng)
近年來吸毒人數(shù)的增多和消費市場的擴(kuò)大直接刺激了的生產(chǎn)加工、走私和販運。從某種意義上來說，也是一種商品，它有一個生產(chǎn)、加工、走私、販運和消費的全過程。毒販要獲得暴利，就必須不斷拓展消費市場，否則其獲取暴利的目的根本無法實現(xiàn)，反過來，吸毒人數(shù)的增多，消費市場的擴(kuò)大又直接刺激了的生產(chǎn)、加工、走私和販運，從而形成惡性循環(huán)。與此同時吸毒還會引發(fā)大量違法犯罪活動，嚴(yán)重破壞社會治安。眾所周知吸毒和犯罪是一對孿生兄弟。由于價格高昂，金山都要被吸空。吸毒者在耗盡個人和家庭財產(chǎn)后，就會鋌而走險，走上違法犯罪的道路，進(jìn)行販毒、、搶劫、殺人、盜竊、詐騙等犯罪活動。據(jù)報道，我國大中城市中與吸毒有關(guān)的犯罪正逐步上升，有些地方與吸毒有關(guān)的犯罪已占到犯罪總數(shù)的70%～80%，個別地方比例更高。此外，吸毒后精神亢奮甚至失常也誘發(fā)了部分傷害、搶劫、等犯罪行為，嚴(yán)重破壞了社會治安。
（二）吸毒行為非犯罪化不利于遏制非法使用的蔓延
我國非法使用的蔓延，原因是多方面的，但對吸毒行為的處罰過輕是導(dǎo)致吸毒猖獗的重要原因之一。這是必須引起我們高度注意的一個問題。許多吸毒者都熟知“吸毒違法不犯罪”之法律規(guī)定，他們認(rèn)為既然政府沒有把吸毒規(guī)定為犯罪，那么就說明吸毒的社會危害性較小。許多送進(jìn)戒毒所強(qiáng)戒的吸毒成癮者也因此不認(rèn)真接受治療，出所后又照吸不誤，直接導(dǎo)致了復(fù)吸率的居高不下。鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)通過立法將吸毒規(guī)定為犯罪行為，使吸毒人員懾于法律的威嚴(yán)而痛下決心戒除毒癮。當(dāng)然無論是吸毒還是復(fù)吸，都是由各種復(fù)雜因素造成的，我們不可能企求通過吸毒犯罪化的途徑從根本上消除吸毒和復(fù)吸這一社會痼疾，但我們也不能不看到，吸毒犯罪化有其積極的一面，對于遏制我國日益猖獗的吸毒現(xiàn)象將會有重要的作用。
三、吸毒行為犯罪化的可行性分析
（一）吸毒行為犯罪化是抑制犯罪的有力途徑
吸毒刺激著走私、制造、販運及黑市交易日益猖獗。打擊犯罪，僅以走私、販賣、運輸、制造等最終贏利者為打擊對象是不夠的，必須堵住毒源，截斷毒流，消除毒害，從兩頭抓中間截，才有利于打擊犯罪。要控制犯罪，尤其是控制銷售，打擊的消費活動則是必不可少的。吸毒是一項費用高昂的“嗜好”，一經(jīng)染上則欲罷不能，即使家財萬貫都會傾家蕩產(chǎn)。加之生理、心理受的摧殘，無法正常生活工作，絕大部分吸毒者無正當(dāng)職業(yè)和正常經(jīng)濟(jì)收入，況且吸毒與其他違法犯罪活動從來就是對孿生子，將吸毒作為犯罪打擊可以抑制因吸毒引發(fā)的一系列其他犯罪。
（二）吸毒行為犯罪化有利于禁毒立法體系的完善
縱觀當(dāng)今世界各國的刑事立法和禁毒法規(guī)，吸毒是最復(fù)雜的社會問題之一，各國政府對吸毒都設(shè)有一套防范、控制、矯正措施，有些國家的法律直接將吸毒規(guī)定為一種獨立的犯罪行為，如日本、韓國、蒙古、土耳其、希臘、意大利等,我國的港、澳、臺地區(qū)也將吸毒規(guī)定為犯罪。
全面禁毒是我國對違法犯罪活動所采取的一貫立場，現(xiàn)有法律已將為吸毒者提供吸毒場所的容留吸毒行為規(guī)定為犯罪。非法持有的目的之一是非法消費，法律也規(guī)定為犯罪。在這種情況下，如果不將吸毒行為也規(guī)定為犯罪，就會失去法律規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，也有悖于運用刑罰全面禁毒的立法精神。從反國際合作的角度來看，把這類行為規(guī)定為犯罪，也有助于國際社會的反合作，促進(jìn)國內(nèi)的全面禁毒活動。因此，有必要增設(shè)吸食、注射罪使從制造、流通、消費等各環(huán)節(jié)都受到法律的制約，從而形成我國刑法對懲治犯罪的完整體系。
四、關(guān)于在我國增設(shè)吸食、注射罪的立法構(gòu)想
（一）吸食、注射罪的概念
由上可知，在刑法之中將吸毒行為犯罪化是有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義的，筆者在該部分將提出有關(guān)吸毒行為犯罪化的罪名設(shè)置、構(gòu)成要件、量刑方面的設(shè)想：從前面的比較研究可知，各國吸毒罪的罪名五花八門，諸如吸毒罪，非法消費罪，非法消費興奮劑罪，公然酩酊、亂用藥物罪，非法消費麻醉品罪，濫用麻醉品罪，吸食鴉片煙罪等，不一而足。聯(lián)系中國國情，同時借鑒各國立法經(jīng)驗，筆者認(rèn)為選擇吸食、注射罪的罪名是較為科學(xué)和合理的。理由如下：
其一，吸食、注射罪的罪名簡明扼要，通俗易懂，易于被普通公民所理解和接受。同時吸食、注射罪的罪名也鮮明地體現(xiàn)了吸毒行為的本質(zhì)屬性和基本特征，具有科學(xué)性和合理性。
其二，根據(jù)我國現(xiàn)行禁毒立法之規(guī)定，根據(jù)其藥理性質(zhì)分為品和精神藥物兩大類，因此，我國不可能像泰國等其他國家只規(guī)定非法消費麻醉品罪或濫用麻醉品罪，而對吸食、注神藥物的行為，不予處罰，所以我國不能選擇非法消費麻醉品罪或濫用麻醉品罪的罪名。
其三，美國的公然酩酊、亂用藥物罪將攝取酒精飲料和亂用藥物的犯罪行為規(guī)定在同一個罪名中既不符合我國現(xiàn)行法的規(guī)定，也讓普通公民難以理解和接受（品或精神藥物在我國濫用稱為，而不叫藥物），因而不宜仿效。
吸食、注射罪可以定義為：年滿16周歲具有完全刑事責(zé)任能力的自然人，違反國家管理秩序，明知是而吸食、注射，經(jīng)公安機(jī)關(guān)戒毒機(jī)構(gòu)強(qiáng)制戒毒后又復(fù)吸的或者吸食、注射，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
（二）吸食、注射罪的犯罪構(gòu)成要件
1.吸食、注射罪的犯罪主體
吸毒罪的主體，我們認(rèn)為可以參照大多數(shù)國家或地區(qū)的規(guī)定，確定為一般主體，即只要行為人達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，實施了吸食、注射的行為，就可構(gòu)成吸毒的主體，具體而言，包括我國公民以及在我國境內(nèi)的外國人，這里的外國人是指具有他國國籍或無國籍的人。鑒于軍人和國家工作人員身份的特殊性，我們建議軍人和國家工作人員吸毒的，應(yīng)當(dāng)作為法定從重情節(jié)予以處罰。我們不主張有些國家規(guī)定只有未成年人才可以構(gòu)成吸毒罪的主體的立法例。雖然其立法宗旨依然在于通過嚴(yán)刑峻法來震懾未成年人，以防止其染上毒癮，從而達(dá)到教育、挽救的目的，但是這樣做往往不利于未成年人的社會回歸，不利于未成年人的人格重塑，因此我們建議對已滿16歲不滿18歲的人犯吸毒罪的，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。
2.吸食、注射罪的犯罪主觀方面
本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即要求行為人明知自己吸食、注射的是國家管制的，明知自己吸食的行為是破壞國家對的管制并會給社會造成危害結(jié)果，卻希望這種結(jié)果發(fā)生。行為人的主觀目的通常是為了追求造成的感官刺激。如果行為人受他人欺騙，確實不知道是而誤用，則不構(gòu)成本罪。此外，毒販為了打開消費市場，引誘、教唆、欺騙行為人吸食、注射的，如果行為人明知是而吸食、注射的，構(gòu)成吸毒罪。反之，則不構(gòu)成吸毒罪。
3.吸食、注射罪的犯罪客體
從客體方面來看,吸毒行為侵害的是國家對的管制秩序。我國于1987年11月28日頒布的《品管理辦法》和1988年12月27日頒布的《管理辦法》，對品、的種植和生產(chǎn)、供應(yīng)、運輸、進(jìn)出口、使用都作出了嚴(yán)格的規(guī)定。各種犯罪無不對特定的管理制度造成直接侵害。根據(jù)《品管理辦法》第21條規(guī)定“品只限于醫(yī)療、教學(xué)和各種科研需要，任何個人不得非法使用品”，而吸毒行為正是破壞了國家對品使用的管理制度。至于非法使用國家管制的，仍屬犯罪行為，但鑒于危害性相對較小，在量刑方面可考慮從輕處罰。
4.吸食、注射罪的犯罪客觀方面
本罪的客觀方面可以具體描述為經(jīng)公安機(jī)關(guān)的戒毒機(jī)構(gòu)強(qiáng)制戒毒后又復(fù)吸的行為。復(fù)吸人員主觀上反復(fù)多次毒癮未除，主觀惡性較強(qiáng)，具有一定的社會危害性，客觀上多次違反了國家對的管理秩序，符合主客觀相一致原則。這樣的立法設(shè)計亦有利于縮小打擊范圍和照顧犯罪者家屬的感情。
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篇(5)
對于治安行政管理權(quán)的性質(zhì)，它是警察作為行政機(jī)關(guān)代表國家依法履行治安管理職能時所享有的權(quán)力，從該職權(quán)內(nèi)容上的行政性上可以看出，它應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)。對于刑事偵查權(quán)的性質(zhì)，有的學(xué)者認(rèn)為其是在司法活動的過程中產(chǎn)生的具有司法權(quán)和行政權(quán)雙重屬性的權(quán)力，但這樣的性質(zhì)定位不能夠使我們認(rèn)識到權(quán)力的本質(zhì)屬性，不能夠揭示權(quán)力在行使中的原則。比較司法權(quán)和行政權(quán)的特征就可以明顯發(fā)現(xiàn)，刑事偵查權(quán)事實上是屬于行政權(quán)的。
首先，司法權(quán)的消極被動性與行政權(quán)的積極主動性，刑事偵查權(quán)是一種積極主動的權(quán)力，它要求偵查機(jī)關(guān)及時高效地介入公民的生活，以維護(hù)社會秩序和安定為目標(biāo)，積極主動出擊以預(yù)防犯罪、偵破犯罪、打擊犯罪。其次，司法的中立性與行政的傾向國家性，警察在偵查活動中不是中立于政府和當(dāng)事人之間的，而是代表政府一方對影響社會秩序的人員進(jìn)行追訴活動，以維護(hù)政府對社會的統(tǒng)治。再次，司法權(quán)的獨立性和行政權(quán)的非獨立性，行使偵查權(quán)的警察個體和組織不是獨立于其他警察和上級，而是必須服從和接受來自上級的領(lǐng)導(dǎo)與指揮、命令，是一種上命下從、上下隸屬的關(guān)系。最后，司法的終局性和行政的非終局性，刑事警察對被追訴者的人身和財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施時，應(yīng)受中立機(jī)構(gòu)的審查和裁決而不能由自己作最終的裁決。綜上所述，警察行使的治安行政管理權(quán)和刑事偵查權(quán)在性質(zhì)上均屬于行政權(quán)，即警察權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)。
二、警察權(quán)的濫用
警察權(quán)作為行政權(quán)的一種，除具有行政權(quán)的一般特征外，是具有暴力性質(zhì)的強(qiáng)制性國家行政權(quán)力，它能制約、剝奪公民人身自由、財產(chǎn)權(quán)利，它比任何其他行政權(quán)力更具有膨脹性、擴(kuò)張性、攻擊性和侵犯性。警察權(quán)的行使是維護(hù)國家利益，是對秩序價值的追求，是與之相對的公民權(quán)作出讓步的結(jié)果，公民權(quán)追求的是個人的自由價值。警察權(quán)是范圍最廣，影響最大，強(qiáng)制性最強(qiáng)的國家權(quán)力。權(quán)力如果得不到制約或者限制就極易被濫用，尤其是警察權(quán)，它能夠直接、廣泛地限制和剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，如果沒有有效的制約途徑，則帶給公民的將是無盡的傷害，而對于整個社會和公眾則會喪失對法律的信心，破壞法律的尊嚴(yán)，損害警察的權(quán)威。在實踐中警察權(quán)濫用的情形主要包括：
(一)越權(quán)行使警察權(quán)。在警察的職能權(quán)限之外以警察的身份行使權(quán)力。
(二)不當(dāng)行使警察權(quán)。應(yīng)當(dāng)從重處罰的卻處罰的輕了，應(yīng)當(dāng)處罰的輕卻處罰的重了。
(三)違法行使警察權(quán)。在執(zhí)法中違反法律的規(guī)定行使職權(quán)。
(四)違反法定的程序。注重實體結(jié)果，而忽略程序的遵守。
(五)在行使警察權(quán)時未遵循一定的原則。例如最小傷害原則或者是及時有效原則，致使產(chǎn)生不必要的傷亡或者是放縱違法犯罪分子。
三、警察權(quán)的濫用原因分析
警察權(quán)的自身性質(zhì)決定了該權(quán)力的極易被濫用性，但是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到權(quán)力的濫用并不是必然的，仍然可以通過一些制度加以制約，以保障其順利運行。在我國警察權(quán)濫用的原因是多方面的，有警察權(quán)行使主體的原因，也有警察權(quán)行使的制度缺陷。
(一)主體存在的缺陷
權(quán)力的行使最后的承擔(dān)者是人，警察權(quán)的最終行使者是警察，警察作為有血有肉，有思想有情感的人，有著自然人天然的缺陷。在行使的權(quán)力時，因其自身的道德水平、法治素養(yǎng)、職業(yè)能力的高低不同，甚至受環(huán)境、心理等因素的影響而表現(xiàn)出不同的行為方式。在關(guān)于警察行使槍支的新聞報道中，有警察醉酒之后與他人發(fā)生糾紛而槍殺老百姓的，有在執(zhí)行公務(wù)時對危險性判斷失誤而開槍的，還有警察為了報復(fù)女友用槍自殺的。主體的因素對警察權(quán)的行使有很大的影響，但并非最主要、最本質(zhì)的原因，還應(yīng)看到在制度層面存在的問題。
(二)立法不夠完善
警察權(quán)關(guān)涉的范圍很廣泛，但是《警察法》中關(guān)于警察權(quán)行使時需要遵循的原則沒有加以規(guī)定和權(quán)力行使的程序等方面的規(guī)定不夠完善，立法的不完善為警察執(zhí)法增加了難度，造成了對警察執(zhí)法制約和監(jiān)督的不足，放縱了警察濫用職權(quán)的可能性。立法對權(quán)力分配的不合理，是警察權(quán)濫用的源頭。警察權(quán)的膨脹是指我國警察的職能從警察法規(guī)定的職能泛化到公民生活的幫手，為人民群眾排憂解難、扶危救困，而這些職能之外的行為卻在職業(yè)考核中作為考量的因素，另外以安全保衛(wèi)的角色協(xié)助其他執(zhí)法部門進(jìn)行執(zhí)法活動。警察權(quán)的內(nèi)容很廣泛，不同的內(nèi)容在行使時的程序可能會有所不同，但是，單單一部《警察法》是肯定不能夠滿足的。如在《人民警察使用警械和武器條例》中，規(guī)定警察在警告程序無效時可以使用警械或者武器，但在《警察法》中除了要求應(yīng)當(dāng)出示證件表明警察身份外，并未對其他程序有所規(guī)定。程序上的空洞，致使警察在行使職權(quán)時有更大的隨意性和自由性，也使得對公民權(quán)利的保護(hù)處于薄弱狀態(tài)四、對警察權(quán)行使規(guī)制建議如上所述，權(quán)力的濫用并非必然，仍然可以通過設(shè)置一定的制度規(guī)則予以規(guī)制，使其在設(shè)定的軌道上順利的運行，發(fā)揮其應(yīng)有的功能和作用。
(一)完善立法
警察權(quán)是行政權(quán)，行政權(quán)的行使必須是依法行使，這要求執(zhí)法是在有法可依的情況下進(jìn)行的。《警察法》為警察行使職權(quán)提供了方向，具體的部分法或者是行政法規(guī)為其提供細(xì)則，但是，對于一些必要的原則，應(yīng)當(dāng)作為警察權(quán)行使的普遍原則。首先是及時有效原則，行政權(quán)要求高效快速的進(jìn)行，以維護(hù)社會秩序，保障社會安全，這要求行使警察權(quán)時不僅應(yīng)當(dāng)在最快的時間內(nèi)采取措施，而且要求采取的措施是能夠有效控制社會態(tài)勢和治安形勢，防止危害的進(jìn)一步擴(kuò)大。其次是依法行使的原則。這不僅包括依照法定的權(quán)限行使職權(quán)，而且在行使職權(quán)時應(yīng)當(dāng)以法定的程序進(jìn)行。這是行政行為的基本要求，也是法治社會發(fā)展的基本要求。關(guān)于警察權(quán)行使的具體程序應(yīng)當(dāng)在《警察法》中有所規(guī)定，警察行使職權(quán)與其他行政職權(quán)比起來有更大的強(qiáng)制性，涉及公民的權(quán)利和權(quán)益更多更密切，因而對其運行程序應(yīng)當(dāng)有更明確和慎重的規(guī)范。包括應(yīng)當(dāng)明示身份、告訴其執(zhí)法的內(nèi)容和相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，給與陳述申辯的機(jī)會，說明作出決定的理由等，如在警察使用槍支時應(yīng)當(dāng)首先予以警告，否則程序上是不合法的，是不能夠開槍的。
(二)完善司法監(jiān)督
司法的監(jiān)督不能僅僅在事后，更應(yīng)該在涉及公民基本權(quán)益和自由時將決定權(quán)交給法院，由法院審查決定是否需要采取相應(yīng)的措施限制或剝奪基本權(quán)益或自由。司法的提前介入能夠改善執(zhí)法者自己決定自己執(zhí)行的程序不公正的缺陷，司法機(jī)關(guān)作為中立的第三者能夠提供更加公正的決定，更體現(xiàn)對人權(quán)的尊重和保護(hù)。在收容遣送、收容教育、行政拘留等治安行政處罰權(quán)中，在采取刑事強(qiáng)制措施、刑事偵查手段時涉及到對他人基本權(quán)益和自由的，由公安等機(jī)關(guān)向法院提出申請，交由法院審查決定，法院經(jīng)審查簽發(fā)令狀，公安等機(jī)關(guān)收到令狀后采取相應(yīng)的措施。
(三)改善執(zhí)法環(huán)境
我國政府或者黨務(wù)機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的干涉，致使行政有時候不能在應(yīng)有的途徑上，應(yīng)當(dāng)保障警察權(quán)行使的相對獨立性，依法行使職權(quán)。縱觀我國現(xiàn)狀，行政立法層出不窮，行政執(zhí)法不在于無法可依，而是有法不依，有法不能依的尷尬局面。我國警察在職能之外的權(quán)力膨脹，從事非警務(wù)活動，雖然促進(jìn)了警民之間的關(guān)系，在一定程度上為警察在民眾心目中的形象起到促進(jìn)作用。但是當(dāng)其安全保衛(wèi)角色，聯(lián)合執(zhí)法時，以其強(qiáng)制性進(jìn)行威懾時，公民對執(zhí)法者的權(quán)威因害怕而服從，產(chǎn)生敵對的情緒。警察作為警察權(quán)的行使者，其職責(zé)在于行使職權(quán)，維護(hù)社會秩序，保護(hù)公共安全，對于非警務(wù)活動應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門進(jìn)行，其更具有專業(yè)性針對性。將其有限的精力投入在自身職能的行使上。
(四)提高執(zhí)法人員素質(zhì)
權(quán)力的最終執(zhí)行者是人，所以作為實際的執(zhí)行者，警察自身應(yīng)當(dāng)提高素養(yǎng)。警察應(yīng)當(dāng)樹立人權(quán)意識，保障人權(quán)觀念是執(zhí)法者抵御警察權(quán)濫用的思想武器，在行使職權(quán)時以保護(hù)公民的權(quán)利為出發(fā)點，警察權(quán)的濫用必然會導(dǎo)致權(quán)利的受侵犯，必須在執(zhí)法者的心中樹立人權(quán)意識，防止權(quán)力的濫用。警察應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)法治素養(yǎng)，這要求執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)有將自己的活動局限在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)的信念，依法辦事，不辦人情案。在執(zhí)法中，有程序意識，不能夠只重結(jié)果而忽略程序的重要性，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序行使權(quán)力。在執(zhí)法中，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的原則，既要遵守合法性的規(guī)定，又要符合合理性的要求。
篇(6)
關(guān)鍵詞：行政登記；行政許可；行政確認(rèn)
一、行政登記概念界定
行政登記是指法定的行政機(jī)關(guān)依據(jù)相對人申請，根據(jù)法律、法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定來對符合法定條件的涉及到相對人的權(quán)利、義務(wù)、地位等法律事實予以書面記載并公示的行政行為。①界定行政的登記概念，需從三個要素著手進(jìn)行考察，即登記相關(guān)主體要素、登記范圍要素、登記監(jiān)督要素。
（一）行政登記相關(guān)主體
行政登記相關(guān)主體，包括行政登記主體及登記申請人。行政登記主體指擁有登記職能的行政機(jī)關(guān)，如民政部門、公安戶籍管理部門等。該主體有登記職能，同時也負(fù)有相應(yīng)的登記責(zé)任，因此當(dāng)出現(xiàn)登記錯誤或瑕疵登記時，申請人可以對具體登記行為機(jī)關(guān)向法院提起行政訴訟。
登記申請人可以是普通的自然人個體，為其自身的人身財產(chǎn)權(quán)利，具有申請自主、責(zé)任歸屬明確的性質(zhì)。例如婚姻登記是典型的自然人自主登記，并對登記行為有明確責(zé)任，一經(jīng)登記，婚姻雙方登記人的夫妻關(guān)系立即生效并負(fù)有財產(chǎn)共同、互負(fù)照料之義務(wù)，擁有生育之權(quán)利。申請人也可以是公司法人或法人代表，其自主性相對個體自然人較弱。如公司董事會確定的申請，由法人代表執(zhí)行，法人代表不一定是自主愿意進(jìn)行申請，但這種申請依然具有嚴(yán)格的法律效力。申請人還可以為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人員，代表了其履行某種規(guī)定內(nèi)職權(quán)時，按照規(guī)定進(jìn)行登記以便監(jiān)督與管理。
（二）行政登記范圍
行政登記范圍，需在法律、法規(guī)、規(guī)章的嚴(yán)格規(guī)定之內(nèi)，這由行政登記本身來源決定。法律中有什么樣的登記規(guī)定，才能有什么樣的申請與登記行為。同時，登記的條件必須符合法律所規(guī)定的有關(guān)事實，否則登記應(yīng)屬無效。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政登記的內(nèi)容又包含人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)兩大方面。
（三）行政登記監(jiān)督
行政登記的監(jiān)督方式，有內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督兩種監(jiān)督途徑。內(nèi)部監(jiān)督往往是作為行政行為的常規(guī)監(jiān)督，為防止出現(xiàn)、錯誤登記等情況，行政機(jī)關(guān)通過上下級監(jiān)督、行政監(jiān)察與審計機(jī)關(guān)監(jiān)督等方式來保證行政行為的有序運行。
外部監(jiān)督，從判例來看主要是司法監(jiān)督和媒體輿論監(jiān)督。行政登記屬于申請人向行政機(jī)關(guān)申請的以權(quán)利確認(rèn)為目的的登記請求，一旦出現(xiàn)瑕疵登記，可能出現(xiàn)對申請人的相關(guān)利益造成損害或提供不當(dāng)?shù)美Ｒ蝗缃裹c訪談報道的四川省自貢市富順縣的一位老人由于戶籍登記部門的登記錯誤，其戶口本的生日整整小了22歲，導(dǎo)致老人無法享受農(nóng)村養(yǎng)老保險。②又如成都的一名女子為了將父親的戶口從老家移到成都，從而辦理成都社保，隱瞞、欺騙民政部門，與父親登記結(jié)婚，后因無法辦理戶口與社保而訴諸司法，裁定婚姻無效③。第一個案例，是戶籍登記部門的錯誤造成申請人的利益受損，通過了《焦點訪談》這個媒體欄目的報道后，當(dāng)?shù)嘏沙鏊杆俑说怯涘e誤，完成了媒體輿論監(jiān)督。第二個案例，是申請人為謀取利益，欺騙民政登記部門，造成了登記錯誤，最后通過司法監(jiān)督的途徑，恢復(fù)了申請人父女的人身關(guān)系，完成了登記監(jiān)督。
二、行政登記的法律性質(zhì)
（一）行政登記與行政許可
國內(nèi)學(xué)者主張把登記歸屬廣義的許可范疇④，與狹義的行政許可、行政特許、行政認(rèn)可、行政核準(zhǔn)并列。該說法與我國的現(xiàn)行的行政許可法同源，行政許可法中將個人、企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等登記行為納入行政許可法的調(diào)整范圍。
行政登記與行政許可顯然是具有一定關(guān)聯(lián)性的。有學(xué)者認(rèn)為，行政登記是行政許可的一種形式，導(dǎo)致不同的稱呼的原因不過是由于行政登記理論和實踐的復(fù)雜性、立法所使用語言的不統(tǒng)一，登記的本質(zhì)依然是許可。⑤我國許可行為的表現(xiàn)形式有許可證、執(zhí)照、注冊登記等。⑥亦有學(xué)者認(rèn)為：“就行政許可行為而言，我國法律規(guī)范性文件中又將其稱為核準(zhǔn)登記、審查批準(zhǔn)、檢驗等。”⑦但事實上，許可和登記有根本之區(qū)別。
第一，前提不同。早有日本學(xué)者指出了二者不可混淆的界限：“其一，凡經(jīng)認(rèn)可之事，有法律上之功用，故非法律所能禁止；其未經(jīng)認(rèn)可者，不過無此等功用，故法律得以禁止之。反是則免許，蓋免許之事早為法律所禁止者也。其二，凡免許之事，概早己為法律所禁，故非得免許不可；若認(rèn)可者，其為不為自由也，非先為法律所禁也。”⑧許可是以國家全面禁止為前提，以對符合法律要件的對象的行為進(jìn)行解禁，允許其從事原為國家禁止的特定活動。而登記沒有全面禁止，行政機(jī)關(guān)對符合條件的相關(guān)對象可以予以登記，從而保障部分非特有的權(quán)利。
第二，其功能與目的不同。行政許可的目的在于管制，即事先限定行為的可行性，從而對行政相對人的行為加以嚴(yán)格控制，非經(jīng)行政許可從事某種行業(yè)或活動即為違法，相對人就要承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。行政登記的功能則是通過由專門國家機(jī)關(guān)對信息進(jìn)行收集、整理、對外公開，將統(tǒng)一、權(quán)威的信息展現(xiàn)給社會主體，維護(hù)和保障社會的正常秩序⑨，是國家進(jìn)行法律控制的輔助手段。
第三，法律效果不同。行政許可在限制某種活動的前提下，賦予少數(shù)個體進(jìn)行被限制活動的權(quán)利和資格；而行政登記則是就相對人的既有權(quán)利或相對人申請的某一事實的官方承認(rèn)記錄，以備檢查，沒有賦予新的權(quán)利與資格，且大多數(shù)情況下屬于履行義務(wù)，比如稅務(wù)登記。
（二）行政登記與行政確認(rèn)
行政確認(rèn)指行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關(guān)系和法律事實進(jìn)行認(rèn)定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為。由于行政登記的某些特征與行政確認(rèn)行為相符合，于是有學(xué)者將行政登記納入到確認(rèn)性行政行為之中，認(rèn)為行政登記既可以是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)進(jìn)行的一種事實情況統(tǒng)計，又可以是對申請人申請的特定事項在審查批準(zhǔn)基礎(chǔ)上，記載于簿冊并發(fā)放相應(yīng)證書，確認(rèn)特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種法律制度和行為。
行政登記是一種官方認(rèn)可的記載，與行政確認(rèn)有相似之處。第一，從內(nèi)容看，二者都是對行政行為相對人的權(quán)利、義務(wù)和法律關(guān)系等進(jìn)行官方認(rèn)可和證明。行政登記的功能是公開準(zhǔn)確信息，使社會其他成員知曉，并尊重其作為公共利益地位的對抗效力，這同行政確認(rèn)基本是一致的。第二，從法律效果來看，二者都不能對行政行為相對人產(chǎn)生直接的行政法責(zé)任。以登記為例，如果未經(jīng)登記而進(jìn)行的活動（如不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記），只是看作無效的行為，一般不必承擔(dān)損害公共利益的補(bǔ)償責(zé)任，而確認(rèn)也是如此。第三，從行政強(qiáng)度上看，較之行政許可、行政處罰等，登記與確認(rèn)的行政強(qiáng)度都是很弱的，這是因為登記和確認(rèn)都是以相對人已經(jīng)提出的權(quán)利或身份的訴求為對象來行使不帶主觀性的意思表示，如婚姻登記行為，民政部門只能做出是否承認(rèn)申請人的婚姻關(guān)系的意思表示，而不能為申請人選定結(jié)婚對象。因此許多學(xué)者將行政登記與行政確認(rèn)相關(guān)聯(lián)，是有一定根據(jù)的。
三、結(jié)語
行政登記作為獨立的法律概念存在是極有必要的。綜合比較之下，可以更加清晰地看出登記的本質(zhì)屬性和特點，是一種在私法上已經(jīng)確定權(quán)益關(guān)系的確認(rèn)。其功能意義在于公示于眾，使人知曉，并且按照登記的法律效果推斷法律關(guān)系。（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）
注釋：
① 王巖.行政登記法律屬性研究.知識經(jīng)濟(jì)，2008（7）.
② 2014年2月27日央視“焦點訪談”曝光的四川自貢市富順縣派出所將母親的戶口本和兒子的身份證登記為“同年同日生”事件.
③ “北京晨報”第A06版：國內(nèi)新聞2014年2月16日“為辦戶口父女“結(jié)婚””.
④ 應(yīng)松年主編.行政法學(xué)新論.中國方正出版社，1998：248.馬懷德.行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想.載中國政法大學(xué)科研處編“優(yōu)秀論文選集”.中國政法大學(xué)出版社，1998：230.
⑤ 楊建順.日本行政法通論.中國法制出版社，1998（2）：419.
⑥ 應(yīng)松年.行政行為法.人民出版社，1992：429.
⑦ 楊文忠.行政法學(xué).黑龍江出版社，1994：191.
篇(7)
關(guān)鍵詞： 法治思維 法治方式 基層社會治理
黨的十八屆四中全會《決定》指出，全面推進(jìn)依法治國，基礎(chǔ)和重點都在基層，基層治理法治化水平直接關(guān)乎社會穩(wěn)定大局，意義十分重大。
一、基層社會治理法治化是現(xiàn)代社會治理的應(yīng)有之義
現(xiàn)代社會治理的核心就是法治。法治一方面通過調(diào)節(jié)其特有的結(jié)構(gòu)調(diào)節(jié)社會關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上對社會治理的合法性加以解決。另一方面法治通過國家強(qiáng)制性保障社會治理活動的法律權(quán)威性；最后法治通過確定邊界和底線使社會治理活動有可預(yù)期性。法治中國建設(shè)的重點和基礎(chǔ)就是基層社會治理法治化，社會矛盾和沖突多發(fā)于基層，集中體現(xiàn)于基層治理中，伴隨著社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，加速推進(jìn)基層社會治理法治化已成為現(xiàn)實問題。基層社會治理法治化于現(xiàn)代社會治理和國家治理能力現(xiàn)代化而言有著無法替代的作用，主要體現(xiàn)在可以提高社會治理方式的創(chuàng)新程度，充分調(diào)動各方面積極性，實現(xiàn)社會治理資源的整體優(yōu)化。換一個角度來講，基層治理法治化是體現(xiàn)和反映國家治理能力的“風(fēng)向標(biāo)”。
就我國當(dāng)前國家治理能力和治理體系建設(shè)實際情況來看，基層治理法治化所起的作用是關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性的，同過去以“管控思維”為主體的社會治理方式相較而言，法治化治理方式能夠最大程度實現(xiàn)人民群眾的利益訴求并在最大范圍內(nèi)聚集民意。法治化治理方式通過制度建構(gòu)方式，運用法律手段，可以最大限度杜絕管理部門、管理人員的“不作為”、“亂作為”，真正實現(xiàn)“運用法治思維和法治方式化解社會矛盾”等目標(biāo)。
二、社會治理的法律屬性包含法治思維和法治方式
從理論而言，社會治理是一項公共職能，為了實現(xiàn)這一公共職能，社會治理的主體可以采用行政命令，行政計劃、行政處罰等一系列管理手段。因此，“社會治理”在很大程度上可以講本質(zhì)上就是公權(quán)力的行使，是行政行為的實施。在現(xiàn)代法治國家，只要是權(quán)力的實施行使，就必須受到法治約束，只要是權(quán)力的意思表示就必須符合法治精神。社會治理采取的行政行為本質(zhì)就是法律行為，這是社會治理的法律屬性。這一點從根本上決定了社會治理中必然包含法治思維和法治方式的普遍運用。具體而言，體現(xiàn)在以下方面：一是運用法治思維和法治方式實現(xiàn)社會治理主體的法治化。就社會治理的國家公權(quán)力而言，管理職能之間的空缺、重疊和沖突都需要運用法治思維、法治機(jī)制和法治方式協(xié)調(diào)、溝通和解決；就社會治理的社會公權(quán)力而言，公共職能與國家職能的界限、分工、沖突需要運用法治思維和法治方式明確、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)。二是運用法治思維和法治方式確保社會治理行為的法治化。社會治理行為作為一種行政行為，體現(xiàn)了行政行為一般性原理，體現(xiàn)著自由裁量權(quán)的運用。而且現(xiàn)實中，在社會治理中，這種自由裁量權(quán)的行使會直接面對尖銳的利益沖突、強(qiáng)烈的價值碰撞和巨大的社會訴求，其運用得當(dāng)與否將最直接影響國家形象及公民的法治信仰。三是運用法治思維確保社會治理責(zé)任的法治化。有權(quán)力就有責(zé)任，責(zé)任是權(quán)力的本質(zhì)屬性，而且這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)且必須是一種法律責(zé)任。法治思維與權(quán)力思維的差異之處就在于是否承認(rèn)權(quán)力的最高性。法治思維認(rèn)為法律的權(quán)威高于權(quán)力，公權(quán)力的行使者必定需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
三、運用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會治理存在的問題
（一）存在制度障礙
雖然國家層面和地方層面都有關(guān)于基層社會治理的法律、法規(guī)、規(guī)章和條例。但從現(xiàn)實情況看，實現(xiàn)社會治理法治化面臨著嚴(yán)重制度障礙：其一，現(xiàn)在制度已經(jīng)相對落后。我國原有相關(guān)法規(guī)是適應(yīng)傳統(tǒng)社會管理模式而形成的，社會管控思維嚴(yán)重，與基層社會治理法治化要求的法治思維和法治方式相去甚遠(yuǎn)，出發(fā)點和制度建構(gòu)的主要做法完全不同，無法適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展。其二，立法相對滯后。進(jìn)入新時期以來，特別是黨的十以后，實施由“社會管理”向“社會治理”，由“行政色彩”向“法治主導(dǎo)”轉(zhuǎn)變以來，許多地方在實踐中已經(jīng)做了許多有益嘗試，且取得了一系列富有創(chuàng)新意識的成果，但是相應(yīng)的立法工作卻顯得滯后，特別基層自治組織、基層治理機(jī)制合法性問題，涉及老百姓利益保障問題的許多方面仍未納入法治保障軌道。其三，法規(guī)效力層級不足。從目前現(xiàn)實情況來看，從國家立法層面來看，有關(guān)基層社會治理的法規(guī)較少且缺乏可操作性。許多地方通過地方政府立法對現(xiàn)實矛盾加以調(diào)節(jié)，但是這些地方性法規(guī)效力不高，甚至因為沒有先例可循，在一定程度上違反相關(guān)上位法規(guī)的問題。使運用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會治理的基礎(chǔ)不復(fù)存在，何以談其效果和作用？
（二）運用法治思維和法治方式的能力不足
黨的十八屆四中全會《決定》提出：“黨員干部是全面推進(jìn)依法治國的重要組織者、推動者、實踐者，要自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力。”因此，全面推進(jìn)依法治國，關(guān)鍵在黨，關(guān)鍵在人，關(guān)鍵在于提高各級領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維和依法辦事能力。當(dāng)前基層社會治理主體，特別是一些黨員干部運用法治思維和法治方式的能力不足，一方面體現(xiàn)在黨員干部的法律知識儲備不夠、依法治理的傳統(tǒng)和氛圍缺失，另一方面是在客觀上大量存在許多領(lǐng)導(dǎo)干部不愿意用法治思維和法治方式，而是采取行政手段的“短、平、快”，更有甚者提出法治方式讓其“畏首畏尾”，在一些場合發(fā)表進(jìn)一步加強(qiáng)社會管控的傳統(tǒng)思維。
（三）行政手段的路徑依賴
隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，特別社會結(jié)構(gòu)和利益需求呈現(xiàn)多元趨勢越來越明顯的背景下，行政手段難以“一招定天下”，需要多種手段協(xié)調(diào)，其中法律手段應(yīng)該成為主導(dǎo)，如前所述，行政手段應(yīng)在法律框架設(shè)立的范圍內(nèi)發(fā)揮效用。過去中國，在人-單位-國家這樣的架構(gòu)下，通過上行下達(dá)執(zhí)行行政命令實現(xiàn)社會治理確實有著無法比擬的優(yōu)勢，但是面對社會主體的多元化和社會分層的現(xiàn)實情況，過分依賴行政效率只會導(dǎo)致基層社會治理陷入僵局，而且極易導(dǎo)致權(quán)力尋租，導(dǎo)致腐敗。這樣的路徑依賴極易發(fā)生打著“發(fā)展壓倒一切”等片面觀點的旗號，時不時發(fā)生突破法律邊界的行為，甚至侵犯公民權(quán)利，認(rèn)為改善了群眾生活，盡管違法但是可以被理解。如此種種，突破法律邊界和底線，不惜一切代價和手段處理矛盾糾紛，最后結(jié)果往往是進(jìn)一步激化矛盾，是短視行為，于長遠(yuǎn)發(fā)展有百害而無一利。
四、運用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會治理的有效路徑的思考
（一）最關(guān)鍵的是領(lǐng)導(dǎo)干部要具有法治意識和法治觀念
通過自覺學(xué)習(xí)，增強(qiáng)憲法法律至上的理念，通過法治思維進(jìn)行思考，將依法治國、依憲治國的理念內(nèi)化于心；通過比較法治思維、法治方式與人治思維、人治方式在治國理政方面的優(yōu)劣，使領(lǐng)導(dǎo)干部充分認(rèn)識運用法治思維和法治方式治國理政的必要性，改變過去那種“以言代法”、“以權(quán)壓法”的“人治”思維模式，以法治眼光看待一切，明確法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為，決不允許任何領(lǐng)導(dǎo)干部有超越法律的特權(quán)，始終牢記法律底線不可觸碰、法律紅線不可逾越；通過干部教育培訓(xùn)等多種形式，潛移默化地影響領(lǐng)導(dǎo)干部的法治精神、法治意識和法治信仰，使領(lǐng)導(dǎo)干部成為法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛(wèi)者。
（二）重視正面引導(dǎo)和反面警示兩方面作用
榜樣的力量是無窮的，要充分運用正面典型的引導(dǎo)作用，使領(lǐng)導(dǎo)干部養(yǎng)成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治習(xí)慣。同時對反面典型的警示、警戒作用不能忽視，應(yīng)在組織、人事管理等重點領(lǐng)域堅持給人治亮“紅燈”，只有這樣才能促使所有領(lǐng)導(dǎo)干部自覺提高運用法治思維和法治方式的能力。
（三）要在領(lǐng)導(dǎo)干部政績考核上強(qiáng)調(diào)法治指標(biāo)
正如黨的十八屆四中全會公報指出的：“提高黨員干部的法治思維和依法辦事能力，把法治建設(shè)成效作為衡量各級領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實績的重要內(nèi)容，納入政績考核指標(biāo)體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部重要內(nèi)容。”因此要將法治指標(biāo)納入對各級領(lǐng)導(dǎo)干部的考核之中，把法治建設(shè)成效納入政績考核指標(biāo)體系，各級組織部門要把是否具有法治思維、法治方式和法治能力作為考察干部的重要內(nèi)容，提拔重用那些運用法治思維、法治方式的領(lǐng)導(dǎo)干部，通過激勵機(jī)制，促使更多領(lǐng)導(dǎo)干部積極運用法治思維和法治方式解決問題。
（四）要積極營造法治環(huán)境
推進(jìn)法治文化建設(shè)，努力營造穩(wěn)定有序的法治文化氛圍，使領(lǐng)導(dǎo)干部習(xí)慣法治思維，習(xí)慣用法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定，使其養(yǎng)成良好的法治思維習(xí)慣，形成優(yōu)秀的法治思維品格，養(yǎng)成良好的法治能力，形成推進(jìn)依法治國的良好法治氛圍。
崇尚憲法和法律的權(quán)威，根據(jù)法律思考，把法律當(dāng)成思考、解決問題的出發(fā)點和歸宿。法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權(quán)力任意行使的思維。法治思維改變了一些領(lǐng)導(dǎo)干部思想中存在的重權(quán)力輕權(quán)利、重治民輕治官、重管理輕服務(wù)等思維誤區(qū)；法治方式指領(lǐng)導(dǎo)干部遵循法治原則和法治精神依法治理，通過制定、執(zhí)行法律，運用法律方法治國理政的行為方式。法治思維與法治方式的核心是用權(quán)利制約權(quán)力，加強(qiáng)對權(quán)力運行的監(jiān)督和制約，強(qiáng)化對權(quán)力行使的約束和規(guī)范，約束公權(quán)力、保障私權(quán)利。
總之，我們需要提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治素養(yǎng)，堅持法治導(dǎo)向，提升法治能力，推進(jìn)基層社會治理法治化建設(shè)。
參考文獻(xiàn)：
