銀行監(jiān)管的原則精品(七篇)

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篇(1)

所謂“外資銀行”，目前有廣、狹兩種涵義。在我國《外資金融機構管理條例》中規(guī)定：“總行設在中國境內的外國資本的銀行”，簡稱為“外資銀行”，此即為狹義的“外資銀行”，其實際指的是外國金融機構在華投資設立的子銀行(亦可稱附屬行)，應稱為外資子銀行。而本文所討論的為廣義上的、一般通稱的外資銀行，在我國共包括有四種組織形式：一是外國銀行分行，為外國銀行在華設立的分支機構，是我國引進外資銀行的主要形式。二是外國銀行代表處，指外國銀行在中國境內獲準設立并從事咨詢、聯絡、市場調查等非經營性活動的派出機構。其主要從事非經營性活動，因此對其監(jiān)管比較簡單，在此不予討論。三是中外合資銀行，指外國金融機構同中國金融機構在中國境內合資經營的銀行。四是外資銀行，即上文所指的外資子銀行。

我國外資銀行的引進自1979年邁出第一步以來至今發(fā)展迅速，目前在華外資銀行已經初步呈現出與中資銀行互相競爭、共同發(fā)展的局面，在中國經濟、金融領域發(fā)揮著愈益重要的作用。截至2000年底，共有各類外資金融機構在華設立外國銀行分行158家，中外合資銀行7家。外資獨資銀行6家，外資銀行代表處233家。其在華總資產和總貸款分別達到344.34億美元和317.95億美元，分別比上年同期增長8.56%及9.01%。在華總共的33家經營人民幣業(yè)務的外資銀行擁有人民幣資產總額達293.54億元，貸款和存款總額則分別為261.49億元和76.39億元，分別比上年同期增長161%，289%以及40%。

目前，我國已經初步建立起了一套對外資銀行實施從開業(yè)審批到經營監(jiān)管的監(jiān)管體系。該體系最主要的法律依據為《中華人民共和國外資金融機構管理條例》及其實施細則和《國金融機構駐華代表機構管理辦法》(下文分別簡稱為《條例》和《辦法》)。但是，應當看到，作為一套監(jiān)管體系的導向和靈魂的監(jiān)管法律原則，在《條例》、細則和《辦法》中都規(guī)定不明或是有偏差。因我國引進外資銀行的四種組織形式均涉及到跨國金融機構的監(jiān)管問題。因此，我國對外資銀行監(jiān)管的法律原則實際上包括兩大方面：一是我國對境內外資銀行實施單獨監(jiān)管的法律原則；二是我國作為東道國與跨國銀行母國實行監(jiān)管合作的法律原則。下面就這兩方面內容分別進行探討。

二、我國對外資銀行實施單獨監(jiān)管的法律原則

(一)國際上常見的三種單獨監(jiān)管法律原則

目前國際上有關東道國對外資金融機構實施單獨監(jiān)管的法律原則大致有三種：即保護主義原則、對等互惠原則和國民待遇原則。保護主義原則是指對外資銀行監(jiān)管意在保護本國經濟金融的發(fā)展，使其免受外來的干擾和控制，對外資銀行施以限制性的監(jiān)管。其最為極端的做法是完全禁止外資銀行的進入，如秘魯在1968年宣布對外資銀行實行全部國有化。對等互惠原則是指以對等互惠的政策和措施來對待外資銀行，只準許本國銀行被準許進入的國家在本國設立外資銀行，只允許外資銀行經營本國在該國能夠經營的業(yè)務。該原則內容較復雜，包括嚴格對等、基本對等以及非互惠的三種具體形式。各國一般根據自己的情況靈活采用。國民待遇原則指對外資銀行給予與東道國銀行同等的待遇，采取與東道國銀行同樣的監(jiān)管措施。這是最為開放、最少歧視的監(jiān)管原則。

事實上，由于一國復雜的經濟金融發(fā)展狀況，大多數國家并不是單純采取上述的某一種原則，而是綜合運用幾種，即以其中一種原則為主，其他原則為輔，并根據國內經濟金融發(fā)展變化作相應調整。如美國對外資銀行的監(jiān)管，隨著其經濟金融條件、銀行競爭力等情況的變化，歷經了單方優(yōu)惠、國民待遇和互惠的國民待遇三個階段。

(二)我國實施單獨監(jiān)管的原則現狀及影響

目前我國對外資銀行實施單獨監(jiān)管的政策原則可概括為：“提供優(yōu)惠政策與嚴格進入和限制業(yè)務范圍相結合”。即提供優(yōu)惠的政策吸引外資銀行的進入，同時嚴格限制其業(yè)務范圍來保護不發(fā)達的民族金融業(yè)。這一監(jiān)管政策造成的后果是；外資銀行目前在我國享受的待遇是一部分屬于“超國民待遇”，另一部分屬于“次國民待遇”。表現在：中外資銀行稅負水平不同。多數外資銀行外幣業(yè)務的所得稅率僅為15%，營業(yè)稅也可減免；而我國四大國有商業(yè)銀行以及政策性銀行所得稅率高達55%，其他新成立商業(yè)銀行也達33%，兩者相差極為懸殊。監(jiān)管松緊不同。國內銀行在利率、現金管理等方面受到不少限制，而外資銀行在經營中則較少受約束，如其可從事投資業(yè)務，兼營B股買賣業(yè)務等。另外，外資銀行的“次國民待遇”則表現在：外資銀行業(yè)務范圍受限制。雖然現在我國對外資銀行的人民幣業(yè)務正在逐漸放開，但仍限定了人民幣業(yè)務的規(guī)模；地域范圍有限制。加入WTO前上海的外資銀行客戶還僅局限于滬、蘇、浙，深圳的外資銀行客戶局限于深圳、廣東、廣西和湖南。

“超國民待遇”將我國本來就競爭力不強的中資銀行推到更為窘迫的地位，而“次國民待遇”則被外方指責為歧視政策，嚴重影響我國在國際社會的形象。兩者都造成了不利的影響。同時，我國加入世界貿易組織后，面對“市場準入和國民待遇”兩大義務承諾，我國對于外資銀行監(jiān)管的政策原則進行調整已經是勢在必行。

(三)我國應采取的調整對策分析

我國對外資銀行的單獨監(jiān)管原則是否就如有學者認為的，“結合國際通行做法與國內目前狀況，宜采對等的國民待遇原則，并輔之最惠國待遇原則作為補充”呢？恐怕不盡然。

首先，就國民待遇原則而言，實行這一原則的國家或地區(qū)必須具備一定的條件，如穩(wěn)定的政治經濟環(huán)境，發(fā)達的金融體系以及健全的金融監(jiān)管制度等。而現實中盡管目前許多國家原則上公開宣稱予外資銀行以國民待遇，但實際上總是有許多的限制，五條件的國民待遇是沒有也是不可能的。

其次，即便是《服務貿易總協定》第十七條明確規(guī)定了WTO成員方應當承擔實施“國民待遇”的義務，其同時也對東道國監(jiān)管的“保護主義原則”作了認同。該協定附件一第2條規(guī)定，成員國基于“謹慎原因”(如保護投資人或存款人權益)，得采取必要措施以維持金融秩序的穩(wěn)定。另外，該協定還賦予了發(fā)展中國家特殊待遇，允許發(fā)展中國家針對自身的特殊需要，確定金融服務業(yè)發(fā)展的國內政策目標，允許發(fā)展中國家對服務貿易提供行業(yè)補貼，根據其經濟發(fā)展水平，適當開放行業(yè)和市場，逐步實現服務貿易的自由化。由此可見，在不濫用或有意造成對某些外資銀行歧視的前提下，保護主義原則將繼續(xù)作為各國尤其發(fā)展中國家金融監(jiān)管的重要原則而發(fā)揮作用。

各國金融業(yè)對外開故的實踐都表明，一國金融業(yè)的對外開放必須與本國金融機構的國際競爭能力、金融監(jiān)管制度的完善、監(jiān)管能力的高低相適應。脫離國情的開放必將招致嚴重的后果。典型的例子如墨西哥，由于不考慮本國的現實國情，過早地撤消了外資銀行準入法令，允許外國銀行完全自由地到國內開業(yè)，外匯的流入流出亦不加限制，結果1994年墨西哥金融危機爆發(fā)以后，資本的大量外逃進一步加劇了危機，以此成為一個慘痛的教訓。

就我國目前國內銀行業(yè)來說，在國有商業(yè)銀行，其信貸資產質量低，經濟效益差，自我發(fā)展能力弱，其經營機制轉換尚未完成；新興商業(yè)銀行，因規(guī)模、業(yè)務范圍的局限，實力不強，也難與外資銀行相抗衡。而在我國中央銀行，其調整機制尚不夠健全，監(jiān)管能力和監(jiān)管水平都亟待進一步的提高。以上這些因素都決定了我國金融業(yè)的開放必將會是一個逐步推進的過程，也決定了從現在開始的相當長的一段時間內，我國對外資銀行進行東道國監(jiān)管的政策原則只能采取以保護主義原則為主，對等互惠原則為補充的監(jiān)管原則。必須從我國金融業(yè)的現實國情出發(fā)，考慮我國金融業(yè)的薄弱現狀，控制外資銀行的進入避免給我國整個金融業(yè)的發(fā)展帶來過度；中擊同時，根據具體情況有條件、有保留的對外資銀行提供對等互惠待遇。當然，隨著我國加入世貿的步伐，隨著國內經濟金融情況的日益變化，我國會相應地逐步調整監(jiān)管的原則，改變監(jiān)管的側重點，但無論如何，決不可能是一蹴而就的實施國民待遇原則。否則只能是以形式的平等帶來競爭上實質的不平等，給我國開放的金融業(yè)帶來災難性的影響。

三、我國作為東道國的監(jiān)管合作法律原則

(一)跨國銀行國際監(jiān)管合作的“巴塞眾協議”

對于跨國銀行的監(jiān)管，涉及到跨國銀行注冊地國／即母國／與跨國銀行分支機構所在地國(即東道國)這兩方面的監(jiān)管。前者源于跨國公司的股權原則，股東有權對公司財產進行監(jiān)管并承擔責任，跨國銀行作為跨國公司的一種特殊形式。其總行對其所設立的分行和子行當然進行監(jiān)管同時承擔責任。跨國銀行母國則依國際公法上的國籍原則對跨國銀行行使管轄權，即所謂母國監(jiān)管原則。而在東道國，跨國銀行在其境內活動，必然對其國內經濟秩序造成一定影響，因此，依國際公法之領域原則東道國當然也對跨國銀行進行監(jiān)管，此即東道國監(jiān)管原則。這兩大原則在現實實踐中因跨國銀行資產的流動性和銀行的特殊性而起著嚴重的沖突。為調和這一矛盾，著名的巴塞爾委員會(“銀行管理和監(jiān)督委員會”)應運而生，也誕生了旨在確立跨國銀行國際監(jiān)管合作制度的一攬子“巴塞爾協議”。根據巴塞爾協議，任何銀行的國外機構都不能逃避監(jiān)管，母國和東道國都負有監(jiān)管的責任，雙方分工合作，其間的分工合作遵循“以母國綜合監(jiān)管為主，東道國個別監(jiān)管為輔”的原則。

這一原則源自于1978年巴塞爾委員會確立的跨國銀行“綜合管理法”，即把跨國銀行的總行、國內外分行、子行作為一千整體，從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風險。該原則具體對母國和東道國監(jiān)管責任的劃分為：(1)清償力。分行清償力由母國負責監(jiān)管，子銀行清償力由東道國和母國共負監(jiān)管責任。合資銀行由東道國負主要監(jiān)管責任，但如外國銀行占有多數股權，則仍由東道國與母國共負監(jiān)管責任；(2)流動性。分行流動性由兩國共同監(jiān)管，子銀行的流動性由東道國負主要監(jiān)管責任，但同時要求總行開具保函保證對子銀行提供備用信貸。合資銀行流動性也主要由東道國監(jiān)管。外匯頭寸；(3)母國與東道國共同負責監(jiān)管，其中，東道國只負責管理其境內的外匯交易。

綜合管理法當然不可避免地亦存在一些缺點、弊端，如可能造成發(fā)達國家對發(fā)展中國家的侵害等等。但經過各國的實際操作檢驗，不可否認該法目前已算是就跨國銀行監(jiān)管最為合理和全面的一種方法。

(二)我國目前實行監(jiān)管合作的原則及調整的必要性

我國《條例》和實施細則中，在外資銀行市場準入上，強調申請在我國設立各種外資金融機構的申請者，其所在國家或地區(qū)要有完善的金融監(jiān)督管理制度。由此可見，我國在對外資銀行的監(jiān)管上已經部分地采納了巴塞爾委員會確立的綜合管理法，但從總體來看，我國并不承認巴塞爾協議確立的以母國監(jiān)管為主的國際監(jiān)管合作原則。我國既允許設立分行，又允許設立合資銀行和子銀行，對業(yè)務范圍未加區(qū)分。但只要求設立外國銀行分行的，總行要提供對該分行承擔稅務、債務的責任擔保書。從監(jiān)督管理上，我國區(qū)分子銀行、合資銀行與分行、對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風險管理要求；對分行則無這些要求?？梢?，我國是以普通公司法原理來對待這兩類外資銀行的，將前者作為獨立法人處理，承認其總行只承擔有限責任，但這其實并不符合跨國銀行的特殊性質。普通公司法中關于關聯企業(yè)之間不得相互轉移資產，以逃避稅收和債務的規(guī)制在銀行這種經營貨幣的企業(yè)面前顯然有點無能為力。同時，我國過于強調東道國的監(jiān)管，完全與強調母國監(jiān)管的國際慣例相沖突，不利于我國在外資銀行監(jiān)管上的國際合作，由此對本國引進外資不利，也對我國銀行走向世界、參與國際競爭大為不利。

筆者認為，在我國金融業(yè)愈見開放的今天，尤其我國加入WTO后，我國完全應該盡快摒棄強調東道國監(jiān)管為主的監(jiān)管合作法律原則，而將國內監(jiān)管法律與國際監(jiān)管慣例接軌，采用以母國監(jiān)管為主的法律原則。只有這樣，才有可能加強我國外資銀行監(jiān)管的國際合作，逐步完善我國外資銀行的監(jiān)管制度，維護我國金融業(yè)穩(wěn)定、健康地發(fā)展。

四、結語

總之，我國已經邁入了WTO的門檻，金融業(yè)即將層層推進，逐步擴大對外開放，在這個時刻，我國原來就外資銀行監(jiān)管所實行的“限制與優(yōu)惠”的政策原則以及強調我東道國監(jiān)管為主的監(jiān)管原則都早已不適合經濟形勢和未來發(fā)展的需要，必須盡快加以調整。有條不紊地、逐步地向WTO的國民待遇原則靠攏，同時采納國際通行的以母國監(jiān)管為主的監(jiān)管原則，方是完善我外資銀行監(jiān)管制度，促進我金融業(yè)穩(wěn)健、繁榮發(fā)展的根本之道。

參考又獻

[1]國務院.中華人民共和國外資金融機構管理條例.第2條第1款，1994.

[2]中國金融年鑒2001。中國金融年鑒編輯部.2001.

[3]潘金生.比較銀行法[M].北京：中國金融出版社，1991.

篇(2)

并表監(jiān)管是跨國銀行持續(xù)性監(jiān)管的一種基本方法，也是有效銀行監(jiān)管的一項巴塞爾原則。它以母國監(jiān)管為主導，以持續(xù)監(jiān)管為手段，強調將銀行或銀行集團作為一個整體，對其資本、經營以及風險狀況進行綜合評估和全面監(jiān)管。20世紀80年代以來，跨境銀行監(jiān)管合作機制主要是以并表監(jiān)管原則為核心而形成的。美國次貸危機爆發(fā)之后，歐美眾多的大型銀行相繼倒閉，國際銀行體系陷入百年未遇的系統性危機。危機凸顯了強化銀行體系監(jiān)管的極端重要性，同時也催生了國際銀行監(jiān)管制度的重大變革。在新的歷史條件下，重新審視并表監(jiān)管的內涵與特征，研究并表監(jiān)管原則的作用及其實施面臨的主要問題，準確把握國際銀行監(jiān)管政策環(huán)境的變化和發(fā)展趨勢，對于規(guī)范和加強跨境銀行的并表監(jiān)管，促進監(jiān)管信息的國際合作，以有效防范系統性風險，具有重要意義。

并表監(jiān)管的涵義與特征

并表監(jiān)管作為一種銀行監(jiān)管方法，是相對于單一監(jiān)管而言的，它強調對銀行或銀行集團在全球范圍內面臨的所有業(yè)務風險，無論其機構注冊于何地，應從整體上予以綜合識別、計量、監(jiān)控和評估。并表監(jiān)管作為銀行監(jiān)管的一項基本原則，在巴塞爾文件和各國銀行法規(guī)中都有相應的表述。依中國銀監(jiān)會的定義，并表監(jiān)管是指在單一法人監(jiān)管的基礎上，對銀行集團的資本、財務以及風險進行全面和持續(xù)的監(jiān)管，識別、計量、監(jiān)控和評估集團的總體風險狀況。分析起來，并表監(jiān)管具有如下基本特征：

它是銀行或銀行集團的母國當局實施的監(jiān)管。并表監(jiān)管不同于東道國對外資銀行機構的監(jiān)管，它的實施主體為母國監(jiān)管當局。所謂母國監(jiān)管當局，通常是指銀行或銀行集團的成立地國的銀行主管當局。當一家銀行或銀行集團具有復雜的組織結構且其中有多重股權結構的情形下，“母國當局”可能包括多個，如銀行集團的母國當局、為集團所擁有或控制的銀行的母國當局、擁有最大持股的銀行的母國當局等。

它是以銀行或銀行集團及其跨境機構的合并資產負債表為基礎所進行的監(jiān)管。并表監(jiān)管不同于針對單個銀行機構的“單一”監(jiān)管，而是以銀行或銀行集團的合并財務報表為基礎進行的監(jiān)管，其并表的范圍通常由各國銀行監(jiān)管當局依特定銀行或銀行集團的股權結構和業(yè)務風險類別加以確定和調整。例如，中國銀監(jiān)會就遵循“實質重于形式”的原則，以控制為基礎、兼顧風險相關性，來確定并表監(jiān)管范圍。通常，并表的對象包括銀行總行或母行及其海內外分支行、子公司以及參與銀行等，在一定條件下還包括該銀行下屬的非銀行金融機構、金融附屬公司以及所涉及的金融企業(yè)集團，并表的范圍一般視其母行持股或參與的比例及其有效控制程度、附屬機構對母行的風險影響程度而定，并表的事項廣泛涉及母行及其海內外分支機構、子公司等在全球范圍內所從事的業(yè)務活動。

它是一種持續(xù)性銀行監(jiān)管。并表監(jiān)管不局限于會計意義上的并表，而是廣義的監(jiān)管并表。它作為一種銀行監(jiān)管制度安排，一般是通過制定和實施審慎法規(guī)和要求，運用現場檢查、非現場檢查等持續(xù)性監(jiān)管方法來進行的，著重關注監(jiān)管意義上的風險信息，包括資本充足率、大額風險暴露、內部交易、市場風險、流動性風險、聲譽風險以及銀行集團的并表管理能力等。實踐中，并表監(jiān)管大都采用定量和定性兩種方法。其中，定量監(jiān)管主要是針對銀行或銀行集團的資本充足率和杠桿率管理，以及大額風險、流動性風險、重大內部交易等狀況進行識別、計量、監(jiān)測和分析，進而在并表的基礎上對集團的風險狀況進行量化的評價；定性監(jiān)管主要是針對銀行或銀行集團的公司治理、內部控制、風險管理等因素進行審查和評價。并表監(jiān)管的實質，在于使銀行或銀行集團的資本、財務以及風險狀況從總體上受到綜合評估和有效監(jiān)控，以確保其安全性和穩(wěn)健性，并及時發(fā)現可能威脅整個銀行體系穩(wěn)定性的潛在風險。

并表監(jiān)管在巴塞爾體制中的制度定位

并表監(jiān)管作為銀行監(jiān)管的一項技術，源于歐美等金融發(fā)達國家的國內法律實踐，后被巴塞爾委員會所采納，并經一系列巴塞爾文件加以制度化、規(guī)范化和標準化，現已成為世界各國普遍公認和通行的銀行監(jiān)管原則和標準。

歷史地考察， 在2 0 世紀7 0 年代以前，東道國的法律管制曾是銀行跨境機構所面臨的最基本、最直接的管制。因此，在巴塞爾協定（basle concordat）即1975年《對銀行國外機構的監(jiān)管原則》中并未提及“并表監(jiān)管”。在后續(xù)的巴塞爾文件中，對“并表監(jiān)管”先后有以下三種定位：

第一銀行海外機構監(jiān)管的一般原則。1982年意大利安布羅西諾銀行的倒閉和1983年西德smh銀行的倒閉等事件，凸顯了國際銀行監(jiān)管體制的重大缺漏以及母國并表監(jiān)管的必要性，促使巴塞爾委員會對1975年協定進行了重大修訂。經修訂的巴塞爾協定引入“并表監(jiān)管原則”，強調“母國監(jiān)管當局應對其所負責的銀行或銀行集團，基于其全球業(yè)務總體監(jiān)控其風險狀況和資本充足性”，并以此為基礎，構建起母國與東道國對銀行境外機構的合作監(jiān)管責任框架。

第二，國際銀行集團監(jiān)管的最低標準。受1991年bcci倒閉事件的震撼和推動，巴塞爾委員會于1992年7月了《對國際銀行集團及其境外機構的最低監(jiān)管標準》，通稱（巴塞爾最低標準）（basle minimum standards）。該文件將并表監(jiān)管原則的某些部分細化為以下四項最低標準，即所有的國際銀行或銀行集團都應受到一個有能力實行并表監(jiān)管的母國當局的監(jiān)管；任何跨境銀行機構的設立均須獲得母國與東道國當局的雙重許可；母國監(jiān)管當局有權收集銀行海外機構的信息；當東道國斷定某外資銀行機構的母國并表監(jiān)管不存在或不充分時，可對該機構的設立予以限制或禁止。這就進一步確立了母國并表監(jiān)管在國際銀行集團監(jiān)管中的主導地位，使并表監(jiān)管原則具體化為統一的最低監(jiān)管標準。

第三，有效銀行監(jiān)管的核心原則。 1997年亞洲金融危機爆發(fā)后，為指導新興市場國家的銀行監(jiān)管實踐、防范銀行體系的系統性風險，巴塞爾委員會面向全球范圍推出了《有效銀行監(jiān)管核心原則》，即巴塞爾核心原則（basle core principles）。該文件將并表監(jiān)管上升為有效銀行監(jiān)管的一項核心原則，明確闡述 “銀行監(jiān)管的一項關鍵內容就是監(jiān)管當局對銀行集團進行并表監(jiān)管，有效地監(jiān)測并在適當時對集團層面各項業(yè)務的方方面面提出審慎要求。”這無疑強化了并表監(jiān)管在跨國銀行監(jiān)管中的核心地位，使之成為在全球范圍內普遍通行的銀行監(jiān)管原則和國際標準。

研究表明，“并表監(jiān)管”從一種“技術方法”上升為一項“監(jiān)管制度”、從 “一般原則”固化為“最低標準”再提升到“核心原則”，既是20世紀70年代后期以來銀行業(yè)務國際化的必然要求，也是巴塞爾委員會對此起彼伏的銀行業(yè)倒閉事件所作出的制度回應。從理論上講，并表監(jiān)管原則的確立，突破了銀行管制以“東道國管制優(yōu)先”和“單一監(jiān)管”為主的傳統理念和格局，適應了銀行業(yè)務國際化、綜合化發(fā)展的客觀需要。由于這一原則強調銀行集團的內部關聯性，注重基于銀行的全球業(yè)務總體來綜合評估和全面監(jiān)控其資本及風險狀況，因而較好地解決了銀行業(yè)務國際化、風險管理集權化與銀行監(jiān)管的地域性和單一性之間的矛盾。并表監(jiān)管原則的實施，客觀上導致對跨國銀行監(jiān)管的責任重心由東道國向母國的轉移。它的有效實施，可以使任何銀行及其跨境機構，無論在何地注冊，都不能逃避監(jiān)管；無論在何地經營，其各項業(yè)務風險都能在集團整體層面上得到全面評估和審慎監(jiān)管，從而最大限度地保證各個銀行或銀行集團的安全與穩(wěn)健運行，進而防范整個銀行體系的系統性風險。

遺憾的是，在次貸危機爆發(fā)之前，國際社會對并表監(jiān)管與系統性風險關系的認識并不充分，包括《巴塞爾新資本協議》在內的許多巴塞爾文件，均是將并表監(jiān)管作為微觀審慎監(jiān)管工具加以制度設計和具體運用的，因而對其功能和目標定位仍存在某種偏差，因為其所奉行的監(jiān)管理念仍然是：只要確保每一家金融機構都能運行良好，就能實現整個金融體系的安全和穩(wěn)定。從宏觀審慎的角度來看，并表監(jiān)管對于有效防范銀行或銀行集團跨國境、跨行業(yè)維度的風險方面應當具有重要作用。因為并表監(jiān)管不同于單一監(jiān)管，銀行監(jiān)管者不僅要關注單個分支機構、附屬機構特有的風險，而且要注重整個銀行集團的風險防范與穩(wěn)健運行，還要及時捕捉可能威脅銀行體系的潛在風險，并從系統整體出發(fā)自上而下考慮其對整個銀行業(yè)風險狀況的影響。從這個意義上說，并表監(jiān)管不僅是微觀審慎監(jiān)管工具，而且可以充當微觀審慎監(jiān)管與宏觀審慎覆蓋的橋梁，也是防范系統性風險的有效工具。

有效并表監(jiān)管的關鍵要素及實施難題

隨著《巴塞爾核心原則》的與實施，并表監(jiān)管迅速成為世界各國銀行監(jiān)管當局關注的核心內容。許多發(fā)展中國家相繼出臺了有關并表監(jiān)管的法律法規(guī)，美國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)也先后修改了既有外資銀行監(jiān)管法規(guī)和并表監(jiān)管指令，以適應銀行機構跨境、跨業(yè)發(fā)展的形勢需要。目前，并表監(jiān)管不僅是各國監(jiān)管實踐的重要基礎設施建設項目，而且，母國的并表監(jiān)管能力也成為許多國家準許外資銀行市場準入的必要條件之一。

依據《巴塞爾核心原則》及其評估方法，結合各國的相關法規(guī)和監(jiān)管實踐，可將有效并表監(jiān)管的關鍵要素歸納為以下兩個方面：

其一，母國銀行監(jiān)管當局應有權實施全球性并表監(jiān)管。有效并表監(jiān)管的首要因素，在于母國監(jiān)管機構有權對當地注冊的銀行或銀行集團的海外機構及其在世界范圍內所從事的所有業(yè)務進行監(jiān)控并適用審慎要求。其中主要包括：能使銀行集團包括境外分行、子公司和合資機構等的資本充足率及各類業(yè)務風險在國際層面上受到總體評估和充分監(jiān)控，并有權禁止故意妨礙并表監(jiān)管的公司結構；能確保銀行組織具有完善的內部控制機制，銀行管理層對其境外分行、子公司和合資機構保持有效控制；能及時獲取銀行及其境外機構經營的全面信息，并能通過現場檢查和非現場監(jiān)督等定期核實；能確保銀行海外業(yè)務受到當地的有效監(jiān)管，如母國監(jiān)管機構認定當地監(jiān)管對其業(yè)務風險監(jiān)管不力，則有權要求關閉該銀行的海外機構或對其業(yè)務實行限制。

其二，母國銀行監(jiān)管當局能夠與各有關監(jiān)管者建立聯系并交換信息。有效并表監(jiān)管的另一項關鍵要素，就是母國監(jiān)管當局能與各有關監(jiān)管者，特別是東道國監(jiān)管當局建立聯系并交換信息。其中主要包括：母國監(jiān)管當局與東道國監(jiān)管者應針對銀行的海外重要機構建立正式或非正式的制度安排，如諒解備忘錄等，以便就這些機構在東道國的財務和經營狀況分享信息，包括東道國監(jiān)管者對該銀行機構當地業(yè)務的負面評價；如果某些國家的保密法或其他法規(guī)阻止充分監(jiān)管所需的信息交換，則母國監(jiān)管當局可以禁止銀行在這些國家設立業(yè)務機構；母國監(jiān)管當局應就銀行所設海外機構向東道國監(jiān)管者提供信息，包括對該銀行集團業(yè)務監(jiān)管的總體框架，在適當時也應涉及該銀行集團總部或集團整體出現的重要問題。

分析起來，上述兩個要素是相互聯系、互為條件的。隨著《巴塞爾核心原則》的實施，母國當局有權對銀行海外業(yè)務風險實施全球性并表監(jiān)管的問題在國際范圍內取得了廣泛認同，各國也通過制定或修訂相關國內法規(guī)對之加以制度確認，與此同時，一些國家之間還就系統重要性銀行機構的監(jiān)管信息分享問題建立了某種雙邊或多邊的制度安排。然而，由于各國的法律和社會制度不同以及歷史文化傳統或其他因素的差異，加上銀行母國與東道國在金融敏感事件上所處地位和利益不盡相同，母國并表監(jiān)管的實施仍面臨諸多問題，主要涉及母國當局的信息獲取問題、銀行保密法限制的排除問題、跨境現場檢查的實施問題、母國并表監(jiān)管的有效性問題，當然也涉及東道國的信息分享問題。其中最大的難題在于并表監(jiān)管信息獲取與交流問題。在銀行集團國際業(yè)務規(guī)模日益擴大、風險類型日益復雜的今天，母國監(jiān)管當局如果不能與東道國監(jiān)管當局建立有效的監(jiān)管合作與信息交換機制，要想實行有效的并表監(jiān)管，只能是一句空話。

監(jiān)管聯席會議對加強跨境銀行并表監(jiān)管的作用

監(jiān)管聯席會議（ s u p e r v i s o r y college）是指專門針對某系統重要性金融機構如大型國際活躍銀行設立的一種常設性多邊監(jiān)管合作機制，其目的在于提高跨境銀行集團監(jiān)管的有效性。根據并表監(jiān)管原則，監(jiān)管聯席會議一般由母國監(jiān)管當局負責牽頭，其成員包括相關的東道國監(jiān)管者，其主要功能在于充分交流監(jiān)管信息、評估集團風險及潛在的宏觀影響、開展跨境危機管理合作等。應當說，監(jiān)管聯席會議是在借鑒監(jiān)管諒解備忘錄、特定事項監(jiān)管合作機制的基礎上所進行的一項制度創(chuàng)新。作為加強跨境銀行機構監(jiān)管的一項措施，它兼具微觀審慎與宏觀審慎的政策特性，既有助于促進跨境銀行的并表監(jiān)管，又有助于通過風險識別和早期預警，防范空間維度的系統性風險。

其實，監(jiān)管聯席會議并非什么新事物。早在1987年，針對bcci的監(jiān)管問題，盧森堡、英國、法國、開曼群島及中國香港地區(qū)等為交流監(jiān)管信息并協調監(jiān)管行動就創(chuàng)建過監(jiān)管聯席會議機制。雖然 bcci最終倒閉并且暴露出該機制實際上并未發(fā)揮作用，但歐美等國并未停止這種機制實踐探索。美國次貸危機爆發(fā)之后，國際社會對監(jiān)管聯席會議機制的功能和價值進行了重新審視。二十國集團（g20）華盛頓峰會將建立監(jiān)管聯席會議作為加強跨境金融監(jiān)管的一項有效措施加以推廣，明確要求各國為所有系統重要性跨境金融機構建立監(jiān)管聯席會議，并授權金融穩(wěn)定理事會（fsb）負責推動這一機制的建立與完善，以便為母國監(jiān)管者與東道國監(jiān)管者之間建立一個更好的交換監(jiān)管信息、共同評價集團風險以及合作應對危機的框架。在fsb的推動下，巴塞爾委員會等金融標準制定組織則分別就監(jiān)管聯席會議的組織、運作架構出臺了一系列指引。目前，監(jiān)管聯席會議機制正在迅速發(fā)展和完善。

根據巴塞爾委員會2010年監(jiān)管聯席會議良好實踐原則和各國建立監(jiān)管聯席會議的做法，筆者認為，監(jiān)管聯席會議對加強跨境銀行的并表監(jiān)管具有十分重要的作用。

首先，從組成形式來看。監(jiān)管聯席會議的組成形式，必須是在充分考慮銀行集團的經營規(guī)模、組織結構、復雜程度以及相應監(jiān)管機構的監(jiān)管需求的基礎上確定的。由于母國監(jiān)管當局對銀行集團負有實施并表監(jiān)管的重大責任，因而通常應對監(jiān)管聯席會議的機制設計負總責，包括根據銀行集團的國際經營情況與東道國監(jiān)管者和銀行本身展開持續(xù)對話，確保聯席會議專注于集團層面的相關問題，以促進并表監(jiān)管為目的設計聯席會議的具體組織形式，協調日程安排和行動計劃，負責確保聯席會議正常運作的行政管理事務。無論是采用單一型聯席會議模式，還是采用核心成員會議和全體會議雙重組織型模式，母國監(jiān)管當局都處于聯席會議運作的中心和主導地位，這無疑有助于促進其對銀行集團的并表監(jiān)管。

篇(3)

市場準入監(jiān)管的基本要求

《有效銀行監(jiān)管核心原則》（以下簡稱《核心原則》）中涉及市場準入監(jiān)管的一共有四條原則，即原則2、原則3、原則4和原則5?！逗诵脑瓌t》原則2首先強調，監(jiān)管機構應明確界定被監(jiān)管對象，界定對銀行機構的發(fā)照安排和執(zhí)照允許的業(yè)務范圍，即銀行允許從事哪些業(yè)務活動、禁止從事哪些業(yè)務活動。只有持有營業(yè)執(zhí)照并接受銀行監(jiān)管的機構才能辦理吸收公眾存款的業(yè)務，未經批準吸收公眾存款的行為均屬于非法行為。

《核心原則》原則3具體規(guī)定了五個方面的銀行發(fā)照標準，包括銀行所有權結構，經營計劃、控制制度和內部組織結構，董事和高級管理人員的資格審查，財務預測以及對外資銀行的審批?！逗诵脑瓌t》要求，監(jiān)管機構應當能控制銀行準入，制定準入標準，確保新的銀行機構所有權結構和經營計劃合理、董事和高級管理人員合格、內部控制和風險管理完善、包括資本金在內的預計財務狀況良好。如果認定申請人達不到標準，監(jiān)管機構有權拒絕審批。當某家已成立的銀行機構不能達到上述標準時，可以據此吊銷其執(zhí)照。

除審批新銀行外，《核心原則》原則4明確了對銀行股權變動的準入管理。它要求監(jiān)管機構全面掌握銀行股權的變化情況，對于超過一定持股比例的銀行股權的變動，應當經過監(jiān)管機構批準或備案同意；對于低于該持股比例的銀行股權的變動，監(jiān)管機構也要關注其對銀行控制權和管理結構的任何不利影響。如果投資者不能滿足相關的監(jiān)管規(guī)定，或者其資格條件與新設銀行股東的各項標準不相一致，監(jiān)管機構應當有權制止這種投資，以此防止不符合條件的投資者或者惡意經營者規(guī)避市場準入監(jiān)管，以投資方式間接進入銀行業(yè)。

由于銀行的收購與投資活動會影響銀行的財務狀況、內部控制和風險管理能力，因此，《核心原則》原則5中要求，為保持與發(fā)照標準的一致性，監(jiān)管機構應當有權制定關于銀行重大收購、投資活動的審查標準，明確哪類收購或者投資需要事先批準、哪些需要事先報告。

我國市場準入監(jiān)管的進展

按照我國現行規(guī)定，對銀行機構的市場準入監(jiān)管主要包括機構審批、業(yè)務審查、高級管理人員任職資格審查三個方面的。我國和法規(guī)明確規(guī)定了銀行機構的市場準入監(jiān)管標準，如銀行機構的設立需要符合國民的客觀需要，符合金融業(yè)發(fā)展的政策和方向，符合最低資本金及股權結構和股東資格、公司治理和內部控制等要求；銀行開辦新業(yè)務需要根據業(yè)務風險特征建立完善的風險控制系統，并建立嚴格的業(yè)務操作規(guī)程和安全保障?？傮w上看，我國銀行市場準入監(jiān)管的法律法規(guī)基本健全，監(jiān)管機構對銀行市場準入和資格的監(jiān)管比較嚴格。

銀監(jiān)會成立以后，明確了“管法人、管風險、管內控、增強透明度”的監(jiān)管理念和促進金融的穩(wěn)定和金融創(chuàng)新共同發(fā)展等六項良好監(jiān)管標準，通過宣傳和實施《銀行業(yè)監(jiān)管管理法》，增強了依法監(jiān)管的自覺性和主動性。在市場準入監(jiān)管方面，中國銀監(jiān)會具體開展的工作包括：明確新設商業(yè)銀行的六條標準，將風險評級結果作為商業(yè)銀行市場準入監(jiān)管的重要依據，鼓勵城市商業(yè)銀行根據自愿和市場原則實施兼并重組；《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》，鼓勵民間資本和外國資本入股現有商業(yè)銀行；制定了《商業(yè)銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》，加強對投資人及其關聯方入股金融機構的管理。此外，中國銀監(jiān)會還了《關于調整銀行市場準入監(jiān)管方式和程序的公告》、《商業(yè)銀行服務價格管理暫行辦法》、《金融機構衍生產品交易業(yè)務管理暫行辦法》和《關于非銀行金融機構開辦新業(yè)務有關審批事項的通知》等部門規(guī)章，通過對銀行業(yè)務行政審批事項的規(guī)范和清理，減少和簡化行政審批手續(xù)，促進銀行業(yè)的發(fā)展和對外開放。

但我們也清醒地看到，我國銀行市場準入監(jiān)管與《核心原則》的要求相比還存在相當差距。例如，市場準入審批還不夠規(guī)范、高效和透明；對銀行股東資格和股權結構的監(jiān)管還有待完善，如對關聯股東沒有明確的界定，致使有些投資者通過關聯投資入股商業(yè)銀行，使銀行的實際控制權發(fā)生變化；對商業(yè)銀行新業(yè)務的準入設限不科學，一定程度上影響了商業(yè)銀行的業(yè)務創(chuàng)新和有效監(jiān)管；現行法律、法規(guī)和規(guī)章對銀行大額收購和投資行為以禁止性規(guī)定為主，與市場發(fā)展需求也不相適應；對高級管理人員的審核不夠全面，不能對擬任人的品行、專業(yè)能力和工作業(yè)績進行有效考核，未能建立起商業(yè)銀行高級管理人員的管理信息系統，包括“黑名單”制度。另外，市場準入與持續(xù)監(jiān)管存在脫節(jié)現象，如對銀行高級管理人員的監(jiān)管偏重于任職資格核準，未能對履行職責的情況定期作出評價。

當前比較突出的一個是如何較好地把握支持創(chuàng)新與審慎監(jiān)管的關系。我國的商業(yè)銀行普遍存在公司治理不夠完善、風險管理和內部控制機制不夠健全的問題，有些銀行在開展新業(yè)務之前，缺乏深入的市場調研論證，甚至對該項業(yè)務及其風險缺乏了解，沒有制定成型的規(guī)章制度，也缺乏對業(yè)務風險進行監(jiān)控的能力，因此，監(jiān)管部門從我國銀行業(yè)實際出發(fā)，對商業(yè)銀行開辦的一些風險較高的新業(yè)務實行審批制是必要的。但是，由于多種原因，對商業(yè)銀行開辦新業(yè)務的準入設限怎樣算是和合理，在政策和法規(guī)上并不十分明確。例如，在我國金融業(yè)實行分業(yè)經營的大框架之下，對銀行業(yè)務范圍的內涵和外延缺乏詳盡的解釋和說明，對“新業(yè)務”的認定標準并不明確，在這種情況下，監(jiān)管部門在審批商業(yè)銀行推出的部分具有混業(yè)經營傾向的創(chuàng)新產品時，往往需要較長時間，這就對商業(yè)銀行的業(yè)務創(chuàng)新帶來不利。又如，按照現有文件的規(guī)定，對商業(yè)銀行開辦新業(yè)務既有審慎性監(jiān)管要求，也涉及許多具體規(guī)定，由于業(yè)務準入管理適用的部分規(guī)章是在過去若干年中由人民銀行、外匯局等部門分別、陸續(xù)的，客觀上存在本外幣業(yè)務之間、國有銀行和股份制銀行之間、中外資銀行之間業(yè)務準入標準和程序不統一的問題，對不同類別銀行開展同類業(yè)務形成了不同待遇。

進一步改進市場準入監(jiān)管

面對我國銀行業(yè)改革和的新形勢，銀監(jiān)會已經制定了提高我國銀行監(jiān)管有效性的中長期規(guī)劃，并正在采取一系列改進措施，因此，今后一段時期我國銀行市場準入監(jiān)管將會有進一步的發(fā)展，具體包括：

一是通過樹立良好的監(jiān)管理念，明確監(jiān)管事權和責任，完善市場準入監(jiān)管審核機制，保證獨立、客觀和公正地履行審批職責，提高準入管理的權威性和有效性；按照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的相關要求，制定公開、透明的機構審批標準和程序，公示市場準入監(jiān)管程序，提高審批效率。

二是結合對銀行業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、整體布局的，加強機構審批中對經營策略和業(yè)務計劃、公司治理、內部控制、財務狀況、資本金來源和補充能力等方面的審查。

三是進一步規(guī)范對關聯股東、銀行股權變更的管理，加強對股東資格的管理，對股東的資金來源、財務狀況、資本補充能力和誠信狀況進行審查。

篇(4)

【關鍵詞】 巴塞爾協議;外資銀行;監(jiān)管

一、巴塞爾協議體系對外資銀行監(jiān)管的相關規(guī)定

(一)1975年巴塞爾協議

1974年國際清算銀行和英美等10國集團及瑞士專業(yè)銀行在瑞士巴塞爾召開會議,于1975年正式成立了“銀行管理和監(jiān)督行動委員會”,簡稱巴塞爾委員會。巴塞爾協議的制訂源于聯邦德國赫爾斯塔銀行和美國的富蘭克林國民銀行的倒閉。監(jiān)管機構對于這兩家著名國際很行的倒閉在震驚之余開始審思對具有大量國際業(yè)務的銀行的監(jiān)管問題。1975年9月委員會通過《對國外銀行機構監(jiān)督的原則》,這是第一個“巴塞爾協議”。標志著國際銀行業(yè)協調監(jiān)督管理的正式開始。

該協議針對國際性銀行監(jiān)管主體缺位的現狀強調兩點:一是任何銀行的國外機構都不能逃避監(jiān)管;二是母國和東道國應共同承擔的職責。其目的在于促進成員國當局之間的協商和合作,但該份協議未具體劃分母國和東道國的責任,各國之間為各自利益常起紛爭。為此1983年5月,巴塞爾委員會又發(fā)表了指導母國和東道國監(jiān)管當局對銀行海外機構進行監(jiān)管的原則,即所謂“修改后的巴塞爾協議”,明確了母國和東道國的監(jiān)管責任和監(jiān)督權力,分行、子行和合資銀行的清償能力、流動性、外匯活動及其頭寸各由哪方負責等,并強調對銀行海外機構的充分監(jiān)管不僅需要對母國和東道國監(jiān)管當局之間的責任作合理的劃分,更需要兩者之間的密切接觸和合作。

(二)1988年巴塞爾協議

規(guī)定銀行資本充足率的1988年巴塞爾協議主要就銀行的資本與風險資產的比率確定國際認可的計算方法和計算標準,界定了銀行資本的組成,核心資本應占整個資本的50%,附屬資本不應超過資本總額的50%。1995年4月,巴塞爾委員會對銀行某些表外業(yè)務的風險權重進行了調整,并在1996年1月推出《資本協議關于市場風險的補充規(guī)定》認為:市場風險是因市場價格波動而導致表內外頭寸損失的風險,包括交易賬戶中受到利率影響的及股票所涉及的風險、銀行的外匯風險和商品(如貴金屬等)風險,它們同樣需要計提資本金來進行約束。1997年7月的東南亞金融危機引發(fā)了巴塞爾委員會對金融風險的全面深入思考。1997年9月推出的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》表明巴塞爾委員會已經確立了全面風險管理的理念。推出了三大支柱雛形:最低資本金要求、監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查及市場約束。

(三)新巴塞爾協議

2003年4月,《新巴塞爾資本協議》第三次征求意見稿,巴塞爾協議體系對外資銀行確立了“綜合管理法”,即把跨國銀行的總行、國內外分行、子行作為一個整體,從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風險。從監(jiān)管主體上看,該原則具體對母國和東道國監(jiān)管責任的劃分為:

1.清償力。分行清償力由母國負責監(jiān)管,子銀行清償力由東道國和母國共負監(jiān)管責任。合資銀行由東道國負主要監(jiān)管責任,但如外國銀行占有多數股權,則仍由東道國與母國共負監(jiān)管責任。

2.流動性。分行流動性由兩國共同監(jiān)管,子銀行的流動性由東道負主要監(jiān)管責任,同時要求總行開具保函保證對子銀行提供備用信貸,合資銀行流動性也主要由東道國監(jiān)管。

3.外匯頭寸。母國與東道國共同負責監(jiān)管,東道國只負責管理其境內外的外匯交易。從監(jiān)管內容上看,主要體現在以下兩個方面:(1)外資銀行的市場準入。第一,設立許可方面的限制;第二,投資主體經營狀況的限制;第三,母國有完善的金融監(jiān)督管理制度。(2)資本充足性監(jiān)管?？傊?巴塞爾協議對跨國銀行形成了一個全方位多角度的風險監(jiān)管原則架構,具有劃時代意義。

二、我國對外資銀行的監(jiān)管現狀

(一)中國境內外資銀行的法律形態(tài)

所謂外資銀行,目前在廣義、狹義之分,狹義的外資銀行為我國《外資金融機構管理條例》規(guī)定:總行設在中國境內的外國資本的銀行,簡稱為外資銀行。在我國主要有四種法律形態(tài):

1.代表處或辦事處。指外國銀行在我國設立的不具備法人資格、不能從事經營性業(yè)務的派出機構,在中國境內獲準設立并從事咨詢、聯絡、市場調查等非經營性活動。

2.分行。指在一國設有總行,在中國依法設立的不具有獨立法律地位,但可從事一定范圍內的經營性業(yè)務的銀行分支機構,是我國引進外資銀行的主要形式。

3.附屬銀行或子行。指跨國銀行母行依照中國法律在中國境內設立的,由母行控制全部或多數股權,并具有中國法人資格的分支機構。附屬銀行或子行在法律地位上獨立于母行,擁有獨立的資本,并以自己的名義從事活動,對外獨立承擔有限責任,跨國銀行母行僅以出資額為限對其承后果有限責任。

4.合資銀行。指跨國銀行與中國金融機構共同出資,依照中國法律在中國境內成立的從事銀行業(yè)務的分支構組織形式。

(二)中國對外資銀行實施監(jiān)管的法律現狀

目前國際上有關東道國對外資金融機構實施單獨監(jiān)管的法律原則大致有三種:保護主義原則、對等互惠原則和國民待遇原則。保護主義原則指對外資銀行監(jiān)管旨在保護本國金融經濟的發(fā)展,使其免受外來的干擾和控制,對外資銀行施以限制性的監(jiān)管。對等互惠原則是指以對等互惠的政策和措施來對待外資銀行,只準許本國銀行被準許進行的國家在本國設立外資銀行,只允許外資銀行經營本國在該國能夠經營的業(yè)務。

1.我國對外資銀行實施單獨監(jiān)管的原則。體現為“提供優(yōu)惠政策與嚴格進入和限制業(yè)務范圍相結合”。這一監(jiān)管政策造成的后果是:外資銀行目前在我國享受的待遇是一部分屬于“超國民待遇”,另一部分屬于“次國民待遇?！蓖赓Y銀行的超國民待遇表現在:依據我國《外資金融機構管理條例》的規(guī)定,允許外資金融機構設立獨資、合資、外國銀行分行三種形式的外資銀行分支機構。在最低注冊資本方面的要求是:獨資和合資銀行均為3億元人民幣或等值自由兌換貨幣,分行則要求總行無償撥付1億元人民幣等值自由兌換貨幣;在注冊資本的繳納方面采用授權資本制,即實收資本不低于注冊資本的50%,直至補足。

依據我國《商業(yè)銀業(yè)法》的規(guī)定:國內商業(yè)銀行的注冊資本為人民幣10億元,且在注冊資本繳納方面實行法定資本制。外資銀行的次國民待遇則表現在:外資銀行業(yè)務范圍受到限制,雖然現在我國對外資銀行的人民幣業(yè)務正在逐漸放開,但仍限定了人民幣業(yè)務的規(guī)模與地域范圍。

2.我國作為東道國與外資銀行母國的監(jiān)管合作法律原則 。《中華人民共和國外資金融機構管理條例》、《中華人民共和國外資金融機構管理實施細則》中,在外資銀行市場準入上,強調申請在我國設立各種外資金融機構的申請者,其所在國家或地區(qū)要有完善的金融監(jiān)督管理制度。

我國在對外資銀行的監(jiān)管上已經部分地采納了巴塞爾協議確立的綜合管理法,但從總體上看,我國并不承認巴塞爾協議確立的以母國監(jiān)管為主的國際監(jiān)管合作原則。我國既允許設立分行,又允許設立合資銀行和子銀行,對業(yè)務范圍未加區(qū)分,但只要求設立外國銀行分行的,總行要提供對該分行承擔稅務、債務的責任擔保書。從監(jiān)督管理上,我國區(qū)分子銀行、合資銀行與分行,對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風險管理要求,對分行則無這些要求。

三、對我國完善外資銀行監(jiān)管法律制度的幾點建議

我國外資銀行應采取漸進戰(zhàn)略,以實現效率與保護國內銀行業(yè)的均衡。根據新巴塞爾協議有關跨國銀行監(jiān)管合作精神,結合中國實際調整外資銀行政策。

(1)在市場準入方面。采取中國作為東道國與投資母國雙重認同的制度。在引進外資銀行時,要考慮母國金融業(yè)的整體狀況和監(jiān)管的完善程度以及監(jiān)管當局與中國人民銀行的合作程度等。

(2)在信息交流與信息披露方面?？膳c外資銀行母國訂立雙邊協議或參加多邊國際組織等,與外與母國建立信息交流制度,當跨國銀行出現或將要出現危機時,可以更快地獲得信息和救助,為中國外資銀行風險防范提供國際保障。在外資銀行發(fā)生經營性困難時,請求外資銀行母國中央銀行進行最后援助或與中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會進行聯合援助,防止其破產倒閉引發(fā)金融動蕩。

(3)在外資銀行風險監(jiān)管方面。風險性監(jiān)管(risk-based supervision)主要通過風險識別(risk identification)、風險衡量(risk evaluation)、風險控制( risk control)、風險決策( risk decision)四個階段來達致電“以盡量小的機會成本保證處理足夠安全的狀態(tài)”的目標。巴塞爾委員會1988年7月頒布的《關于統一國際銀行資本衡量和資本標準的協議》和1997年9月頒布的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》共同構成對外資銀行風險性監(jiān)管的基本規(guī)定。

外資銀行的風險狀況總是同其總行聯系在一起的,對外資銀行風險的監(jiān)管離不開國際合作。而中國未規(guī)定外資銀行的資產流動比率,未規(guī)定外匯擔保限額,對外資銀行負責人的任職資格也沒有詳細規(guī)定,這無疑加大了金融風險,與國際金融監(jiān)管的超勢不符。

(4)采用經濟手段,包括利率、準備金、再貼現率、稅率等對外資銀行進行謹慎性監(jiān)管,定期對外資銀行進行實地檢查和非實地檢查,避免外資銀行的海外風險轉嫁至國內。

參考文獻

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[2]劉婕.《跨國銀行分支機構分別監(jiān)管法律制度初探》.《廣西政法管理干部學院學報》,2003(1)

[3]國務院.《中華人民共和國外資金融機構管理條例》.第2條第1款,1994

篇(5)

摘要：在全球爆發(fā)次貸危機的大環(huán)境下,國際國內金融市場有了很大轉變,外資銀行在我國的發(fā)展也有了新動向,很多外資銀行加快了在中國擴展的步伐,這使得完善我國外資銀行監(jiān)管的重要性日益提高。

關鍵詞：次貸危機 外資銀行 監(jiān)管 法律問題

一、外資銀行監(jiān)管現階段存在的問題

市場準入方面,首先,立法體例上,我國未形成統一、協調的商業(yè)銀行市場準入規(guī)制,對內外資銀行進行了區(qū)分規(guī)定,這種雙軌制體例不利于實現國民待遇；準入形式上,我國外資銀行大部分以分支行形式設立,這種較為單一的形式不利于我國銀行業(yè)穩(wěn)定發(fā)展；其次,準入條件上,我國僅在《外資銀行管理條例實施細則》中有9項關于設立外資銀行時需遵守的審慎性條件,但與發(fā)達國家比,銀行監(jiān)管機構仍缺乏必要的自由裁量權；業(yè)務準入方面,我國采取了全部或部分的列舉式方法來規(guī)定,其余業(yè)務的經營,都需經中國人民銀行或銀監(jiān)會批準,降低了金融服務創(chuàng)新積極性。

市場運營方面,首先,監(jiān)管體制的規(guī)定不明確。我國實行分業(yè)監(jiān)管,銀監(jiān)會是主要監(jiān)管機構,但外資銀行母國總行大多為實行混業(yè)經營的金融機構,可通過不同分支機構之間實現混業(yè)經營,這就體現了混業(yè)監(jiān)管的必要性。我國還未出臺協調金融監(jiān)管機構的相應法律規(guī)范,在監(jiān)管任務協調、信息共享等方面存在問題；在發(fā)生監(jiān)管爭議時如何解決也沒有規(guī)定,有礙于金融監(jiān)管協調工作的有序開展。其次,外資銀行監(jiān)管內容上偏重于合規(guī)性監(jiān)管上,而對于日常經營風險和市場退出風險方面的監(jiān)管力度不夠；監(jiān)管檢查手段上,缺乏預防性事前和事中檢查,僅停留在事后檢查上,過于滯后。

市場退出方面,首先,缺乏統一的配套清算制度,我國有關外資銀行的配套清算制度分散在《外資銀行管理條例》,《外資銀行管理條例實施細則》以及《公司法》中,未形成系統性規(guī)范,因各種法規(guī)標準不一,使得執(zhí)行清算程序時較為復雜；其次,缺乏保護存款人利益的有效措施。我國一直以來存在隱性存款保險制度,但因無法律具體規(guī)定,相關利益主體間的權利義務不清晰,在危機發(fā)生后,無統一的處理方式,造成對問題銀行的處理隨意性很大；同時因信用問題,也削弱了中小銀行與大銀行之間的競爭,有國家信用做保證的銀行就會得到更多存款人的青睞。再者,我國對外資銀行采用的破產原則是相對地域性原則,即破產效力原則上只及于中國境內財產,依實際情況也可賦予其域外效力,但這種原則明顯與外資銀行母國普遍性破產原則相沖突。

二、完善外資銀行監(jiān)管的意見

市場準入方面,首先,立法體例上,應構建合理,協調的立法體例。可以借鑒德國、日本等國家經驗,修改《商業(yè)銀行法》,設立外資銀行專門一編,將內外資銀行的市場準入監(jiān)管做出統一規(guī)定,有助于形成統一的商業(yè)銀行管理機制,降低監(jiān)管成本。其次,準入形式上,可采取積極導向手段,轉變?yōu)榉中?、子行、合資銀行等多種形式并存局面；準入條件上,應把市場準入標準的審查與持續(xù)監(jiān)管相結合,實施動態(tài)監(jiān)管。

市場運營方面,首先,主管機關方面,應協調好中國人民銀行與銀監(jiān)會之間的監(jiān)管職能,并將銀監(jiān)會,保監(jiān)會,證監(jiān)會的監(jiān)管協調起來,建立各監(jiān)管部門信息共享、快速聯動的反應機制,提高監(jiān)管行為的靈活性。其次,監(jiān)管檢查方面,現場檢查中,應實地查看外資銀行的運營狀況,注意發(fā)現外資銀行是否已具有潛在經營風險,做好事前檢查；在非現場檢查中,應建立完善的報表上報和分析制度,保證對整個銀行運營情況判斷的準確性,并應建立追蹤制度,對于要求整改的問題看是否已經做了修正。

市場退出方面,首先,應建立統一配套清算制度,將各個法律、法規(guī)中有關清算的事宜進行整理,簡化執(zhí)行程序。其次,應建立符合實際的存款保險制度。投保方式上可區(qū)分外資銀行是否有中國法人資格,有法人資格的可強制入險。而對于外國銀行分行、代表處等,應依其母國法律而定,若在其母國已采取強制保險,則在我國可自愿加入,反之則應強制入險；設立統一的存款保險機構,并賦予存款保險機構多項職能。再者,應完善外資銀行的破產制度。在破產程序的基本原則上,我國應原則上實行地域性原則,但若與母國間依據對等互惠的原則可以相互承認其破產判決或裁定的域外效力的,可選擇適用普遍性原則。在承認和執(zhí)行外國破產判決和裁定時,注意對根據互惠對等原則向我國提出承認和執(zhí)行其破產判決或裁定的國家,我國同樣有權要求該母國具備健全銀行危機救濟制度。

三、美國次貸危機對中國金融監(jiān)管的啟示

美國金融政策和監(jiān)管體制的重大缺陷,已在這場由次貸危機引發(fā)的全球金融危機中暴露無疑,我們應認真總結次貸危機爆發(fā)的原因,借鑒可用經驗,完善我國的金融監(jiān)管體制。首先要加強銀行業(yè)中對于信貸風險的防范,建立完善的個人信用制度,使銀行在發(fā)放貸款前可較為準確的掌握貸款人的個人信息和資信狀況；其次要進一步完善金融體制,在現行分業(yè)監(jiān)管模式下,加強中國人民銀行主導作用,協調好證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會間的分工協調關系,建立更完善的新型金融監(jiān)管模式；第三,要對于金融創(chuàng)新可能產生的市場影響有足夠預期和準備,使金融衍生產品的發(fā)展能更好的促進金融市場發(fā)展；第四,加強各國間國際監(jiān)管合作,建立完善的信息交換機制,有效預防和降低國際金融體系系統性風險。

參考文獻：

[1]常傳磊.外資銀行進入對我國銀行業(yè)發(fā)展與穩(wěn)定的影響簡析[J].財經界,2007,(2).

[2]王來華.我國金融監(jiān)管協調機制存在的問題[J].海南金融,2010,(1).

篇(6)

隨著2006年12月11日《中華人民共和國外資銀行管理條例》（以下簡稱《條例》）的實施，中國履行了入世承諾，外資銀行開始在我國享受不同程度的國民待遇。①我國銀行業(yè)的全面開放必然要求加強對外資銀行的審慎監(jiān)管。面對多數外資銀行獲得與內資銀行同樣的外匯業(yè)務與人民幣業(yè)務經營權的金融新形勢，作為東道國主管部門的我國金融監(jiān)管機構，應當如何依據有關法律法規(guī)、遵守有關國際條約、遵循有關國際慣例，來履行其審慎監(jiān)管職能呢？應當如何實施、加強與完善對外資銀行的審慎監(jiān)管呢？這些都是值得探討的問題。

一、國際金融法上的審慎監(jiān)管原則

國際金融法上的審慎監(jiān)管原則，主要出自構成國際金融慣例的巴塞爾協議，并得到作為國際條約的WTO金融服務貿易協議的重要補充。

（一）審慎監(jiān)管的主要要求

巴塞爾協議現已發(fā)展成為國際金融法領域的慣例。這就意味著，雖然還算不上正式的國際法淵源，但是在采納了它的國家中，巴塞爾協議將作為國內法起作用，而在很多尚未采納它的國家中，巴塞爾協議至少可以作為對國際金融規(guī)則的權威性解釋。

完整意義上的巴塞爾協議，包括以下文件：1983年的《巴塞爾協定》、1988年的《巴塞爾資本協定》、1992年的《巴塞爾最低標準》、1996年的《資本協議關于市場風險的補充規(guī)定》、1997年的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》以及2004年的《新巴塞爾資本協議》。

審慎監(jiān)管原則主要體現在《巴塞爾核心原則》第6－14條、第15條（第四節(jié)B）、第22條（第五節(jié)）、第23條和第25條（第六節(jié)A）中。審慎監(jiān)管的要求主要涵蓋資本充足率、風險管理、內部控制、跨國銀行監(jiān)管和糾正措施等五個方面，其具體要求包括：

1.資本充足率方面。監(jiān)管者要規(guī)定能反映所有銀行風險程度的、適當的審慎最低資本充足率要求。巴塞爾協議建議的資本充足率最低標準為8％。

2.風險管理方面。首先，為了避免信用風險，應當建立獨立評估銀行貸款發(fā)放、投資以及貸款和投資組合持續(xù)管理的政策和程序；銀行監(jiān)管者應確保銀行建立評估銀行資產質量和貸款損失儲備金及貸款損失準備金充足性的政策、做法和程序；銀行監(jiān)管者必須制定審慎限額以限制銀行對單一借款人或相關借款人群體的風險暴露；為防止關聯貸款帶來的問題，銀行監(jiān)管者應確保銀行僅在商業(yè)基礎上向相關企業(yè)和個人提供貸款，并且發(fā)放的這部分信貸必須得到有效的監(jiān)測，必須采取合適的步驟控制或化解這種風險。其次，為了避免流動性風險，銀行監(jiān)管者應確保銀行的管理信息系統能使管理者有能力識別其資產的風險集中程度。再次，為了避免市場風險，銀行監(jiān)管者應確保銀行制定出各項完善的政策與程序，以便在國際信貸和投資活動中識別、監(jiān)測和控制國家風險及轉移風險并保持適當的風險準備金；銀行監(jiān)管者應確保銀行建立準確計量并充分控制市場風險的體系；監(jiān)管者有權在必要時針對市場風險暴露制定出具體的限額和／或具體的資本金要求。最后，為了避免操作風險等其他風險，銀行監(jiān)管者應確保銀行建立全面的風險管理程序（包括董事和高級管理層的適當監(jiān)督），以識別、計量、監(jiān)測和控制各項重大的風險并在適當時為此設立資本金。

3.內控機制方面。銀行監(jiān)管者必須確定銀行是否具備與其業(yè)務性質及規(guī)模相適應的完善的內部控制制度；銀行監(jiān)管者必須確定銀行具有完善的政策、做法和程序，以促進金融部門形成較高的職業(yè)道德與專業(yè)標準，并防止銀行有意或無意地被罪犯所利用。

4.跨國銀行監(jiān)管方面?？鐕y行母國必須對其活躍的國際銀行組織實施全球性并表監(jiān)管，對這些銀行組織在世界各地的所有業(yè)務進行充分的監(jiān)測并要求其遵守審慎經營的各項原則；跨國銀行東道國應確保外國銀行按東道國國內機構所同樣遵循的高標準從事當地業(yè)務。

5.糾正措施方面。銀行監(jiān)管者必須掌握完善的監(jiān)管手段，以便在銀行未能滿足審慎要求時采取及時的糾正措施。

（二）審慎例外

如果說巴塞爾協議的審慎監(jiān)管要求構成審慎監(jiān)管的“常態(tài)”的話，那么WTO金融服務貿易協議中的“審慎例外”就是審慎監(jiān)管的“異態(tài)”，或曰特殊的審慎監(jiān)管。[1]（171）

WTO金融服務貿易協議主要由《服務貿易總協定》（GATS）、《金融服務附件一》、《金融服務附件二》、《關于金融服務承諾的諒解協議》、《金融服務貿易協議》構成。其中，依據《金融服務附件一》第2條a項的規(guī)定，盡管有GATS的任何其他規(guī)定，但是不得阻止一成員為審慎原因而采取措施，包括為保護投資人、存款人、保單持有人或金融服務提供者對其負有信托責任的人而采取的措施，或為保證金融體系完整和穩(wěn)定而采取的措施，如此類措施不符合GATS的規(guī)定，則不得用作逃避該成員在該協定項下的承諾或義務的手段。

上述規(guī)定就是“審慎例外”（Prudential Carve-out）原則的體現。所謂“審慎例外”，是指WTO各成員可以為了維護國內金融的穩(wěn)定，不受GATS自由化條款或已作出承諾的束縛，采取審慎的金融監(jiān)管措施。雖然“審慎例外”具有特殊性，但它與巴塞爾協議中的審慎監(jiān)管要求的“糾正措施”方面是吻合的，甚至可以認為“審慎例外”是一種在特殊情況下為維護金融秩序而采取的特殊糾正措施。

關于“審慎例外”的規(guī)定是較為抽象而靈活的，WTO金融服務貿易協議并沒有具體說明哪些措施屬于構成“審慎例外”的監(jiān)管措施。當然，在新一輪的談判中，確實有少數國家要求明確列舉“審慎例外"的范圍。比如瑞士呼吁依據巴塞爾委員會、國際保險監(jiān)管者聯合會、國際證券委員會組織、金融混業(yè)聯合論壇所制定的標準，界定“審慎例外”監(jiān)管措施的范圍。[2]（15）但顯而易見的是，新一輪的談判還不可能顧及到這一問題，這一主張目前難以引起廣泛關注，更不用說付諸實踐了。

這就意味著，只要表明是為了審慎的目的，東道國就可以暫時擺脫WTO規(guī)則的約束，采取任何希望采取監(jiān)管措施。而且，何謂“出于審慎的目的”是由采取措施的國家自己決定的。“審慎例外”的監(jiān)管措施不會受到諸如“是否具有必要性”或者“是否屬于最低限度的貿易限制”的問題的挑戰(zhàn)，也不用理會GATS第6條對國內規(guī)章的種種要求。盡管母國可能認為東道國所宣稱的“出于審慎的目的”名不符實，但原則上來說，只有WTO的爭端解決機構(簡稱DSB)才有權判斷東道國所采取的“審慎例外”監(jiān)管措施是否確實出于審慎的目的。而實際上，在各國都采取慎重態(tài)度的金融領域，鮮有將有關爭議提交DSB的可能。正如克伊所指出的，除非存在異常過分的行為，各國都傾向于彼此尊重各自決定其國內規(guī)范是否出于審慎性的權力。[3]（25）

“審慎例外”原則保留了金融領域里監(jiān)管的靈活性，可以起到“安全閥”的作用。有關國家可以在特定的形勢下和在特定的時期內，違背其在GATS項下的承諾和義務，自主決定采取某些特殊的金融監(jiān)管措施，以達到保護國內金融業(yè)的目的。

因此，依據“審慎例外”的原則，我國完全可以在有關的國內法中，制訂一些“審慎例外”的條款。這些條款應當是原則性的，只需說明是為了審慎的目的而實施的即可。這樣一來，當出現緊急情況的時候，金融監(jiān)管部門就可以采取其認為合適的特殊監(jiān)管措施，而不論這樣的措施是否違背了我國在GATS項下的承諾和義務。但需要特別指出的是，由于WTO規(guī)則不能在國內直接適用，因此只有當“審慎例外”原則被明確地表述在有關國內法中的時候，監(jiān)管部門才能依法采取措施。也就是說，WTO規(guī)則中的“審慎例外”原則被轉化為國內法十分必要。因為，如果缺乏國內法上的明確授權，國內監(jiān)管部門是不能直接依據WTO規(guī)則采取構成“審慎例外”的特殊監(jiān)管措施的。

二、中國對外資銀行的審慎監(jiān)管的具體規(guī)定

(一)資本充足率方面

依據《條例》第40條和《商業(yè)銀行法》第39條的規(guī)定，外商獨資銀行和中外合資銀行的資本充足率不得低于8％，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以要求風險較高、風險管理能力較弱的外商獨資銀行、中外合資銀行提高資本充足率。而依據《條例》第45條，外國銀行分行營運資金加準備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風險資產的比例不得低于8%，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以要求風險較高、風險管理能力較弱的外國銀行分行提高前款規(guī)定的比例。

《條例》第10―12條對設立外資銀行的外方股東提出了復合標準的要求。外方股東的資本充足率，必須既符合母國的要求，又符合東道國的要求。

(二)風險管理方面

首先，為了防范和避免信用風險，我國要求外商獨資銀行和中外合資銀行的貸款余額與存款余額的比例不得超過75％，對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10％。其次，為了防范和避免流動性風險，我國要求外商獨資銀行和中外合資銀行的流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于25％。同樣地，依據《條例》第46條，外國銀行分行也被要求確保其資產的流動性，其流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于25%。再次，為了防范和避免市場風險，我國要求外國銀行分行營運資金的30%應當以國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構指定的生息資產形式存在，②且其境內本外幣資產余額不得低于境內本外幣負債余額。最后，為了避免諸如操作風險之類的其他風險，我國要求外資銀行建立健全風險管理系統。外商獨資銀行、中外合資銀行應當設置獨立的風險管理系統；而在境內設立2家及2家以上分行的外國銀行，應當授權其中1家分行對其他分行實施統一管理。

(三)內控機制方面

外資銀行應當建立健全內控系統。其中外商獨資銀行、中外合資銀行還需要設置獨立的內部控制系統，并遵守我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構有關關聯交易的規(guī)定。

同時，按照《條例》第55－56條的要求，外國銀行在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行的董事長、高級管理人員和從事外匯批發(fā)業(yè)務的外國銀行分行的高級管理人員不得相互兼職；外國銀行在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務的外國銀行分行之間進行的交易必須符合商業(yè)原則，交易條件不得優(yōu)于與非關聯方進行交易的條件；外國銀行對其在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務的外國銀行分行之間的資金交易，應當提供全額擔保。

此外，《條例》第9條第3項還要求外方股東具有有效的反洗錢制度。

(四)跨國銀行監(jiān)管方面

外資銀行營業(yè)性機構應當按照國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的有關規(guī)定，向其所在地的銀行業(yè)監(jiān)督管理機構報告跨境大額資金流動和資產轉移情況。我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對外國銀行在中華人民共和國境內設立的分行實行合并監(jiān)管。

外方股東必須受到母國金融監(jiān)管當局的有效監(jiān)管并且就設立外資銀行取得后者的同意。母國應當具有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且其金融監(jiān)管當局應當已經與我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構建立良好的監(jiān)督管理合作機制。

(五)糾正措施方面

依據《條例》第50條，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構根據外資銀行營業(yè)性機構的風險狀況，可以依法采取責令暫停部分業(yè)務、責令撤換高級管理人員等特別監(jiān)管措施。根據《外資銀行管理條例實施細則》第94條的規(guī)定，這些特別監(jiān)管措施包括：約見有關負責人進行警誡談話；責令限期就有關問題報送書面報告；對資金流出境外采取限制性措施；責令暫停部分業(yè)務或者暫停受理經營新業(yè)務的申請；責令出具保證書；對有關風險監(jiān)管指標提出特別要求；要求保持一定比例的經中國銀監(jiān)會認可的資產；責令限期補充資本金或者營運資金；責令限期撤換董事或者高級管理人員；暫停受理增設機構的申請；對利潤分配和利潤匯出境外采取限制性措施；派駐特別監(jiān)管人員，對日常經營管理進行監(jiān)督指導；提高有關監(jiān)管報表的報送頻度；中國銀監(jiān)會采取的其他特別監(jiān)管措施。

可以說，經過數十年的積累和改進，我國在外資銀行的“常態(tài)”監(jiān)管方面，已經基本符合了巴塞爾協議的要求。

三、評析與結論

（一）銀行業(yè)開放與加強外資銀行審慎監(jiān)管的必要性

銀行業(yè)的全面開放，引進了外資、促進了競爭、改善了制度，為我國金融服務業(yè)的發(fā)展提供了機遇。然而，外資大量涌入所帶來的風險，也是不可忽視的。

一直以來，我國對外資銀行的監(jiān)管主要集中在市場準入限制方面，缺乏對外資銀行的業(yè)務監(jiān)管和風險監(jiān)管。[4]也就是說，我國的監(jiān)管重心集中在市場準入與國民待遇等“入門”層面，而在對外資銀行的審慎監(jiān)管等“深入”層面上，我國歷來存在不足。實際上，新制訂的《條例》的最大特色，就是區(qū)分外資法人銀行與外國銀行分行并給予兩者不同程度的國民待遇，這仍然是一種“入門”式的監(jiān)管。

然而，指望主要通過這種“入門”監(jiān)管來維護國家金融安全，在新的形勢下顯然是不現實的。一般來講，外資法人銀行是中國法人，首先對中國債權人負責，比起首先對外國債權人負責的外國銀行分行確實更加可靠，區(qū)別對待也確實很有必要，但這還是遠遠不夠的。正如有的學者所指出的，盡管從法律上看是東道國法人，但外資銀行本質上都是外來者。[5]這意味著，不論是否屬于中國法人，外資銀行都不會以維護中國金融市場的穩(wěn)定為根本宗旨，不會主動承擔中國資本市場由投機資本沖擊引起的損失，其開展業(yè)務的首要前提與動力，始終是獲取利潤。既然如此，若未受到充分監(jiān)管，外資銀行的逐利行為很可能損害東道國的金融秩序，而在東道國金融市場面臨動蕩的關鍵時刻，外資銀行會像在亞洲金融危機中所表現的那樣，選擇抽逃資本，從而使東道國金融市場雪上加霜。

因此，在全面放開銀行業(yè)的同時，我國必須加強對外資銀行在業(yè)務上、風險上的審慎監(jiān)管，從而達到既充分利用外資的積極作用，又足以防止其消極作用的目的。從法律上講，有關的審慎監(jiān)管制度，需要從平時的“常態(tài)”監(jiān)管和特殊情況下的“異態(tài)”監(jiān)管兩方面入手，而巴塞爾協議和WTO金融服務貿易的有關規(guī)則正好為我國構建這兩方面的制度提供了素材。從國際法角度上講，我國全面開放了銀行業(yè)，履行了對WTO的義務，同時也必然擁有依據WTO規(guī)則和有關國際法進行審慎監(jiān)管的權利。在全面開放銀行業(yè)的同時，進一步加強審慎監(jiān)管，是完全符合國際法的行為。

（二）我國對外資銀行的審慎監(jiān)管規(guī)則及其完善

首先，在資本充足率上，我國規(guī)定了8％的底線，并保留了提高資本充足率要求的可能。由于所有外資銀行營業(yè)性機構都必須符合我國法律（而非他國法律）所界定的資本充足率標準，故而《條例》對不具有中國國籍的外國銀行分行直接使用了“營運資金加準備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風險資產的比例”（實際上就是我國所指的資本充足率）的說法。

其次，在風險管理上，不管是對存貸款比例、流動性資產負債比例、還是單一借款人貸款比例的要求，我國都是按照巴塞爾協議所規(guī)定的標準來制訂的。除了在流動性風險上對各外資銀行商業(yè)形態(tài)一視同仁之外，我國在信用風險上注重對外商獨資銀行和中外合資銀行的監(jiān)管，而在市場風險上則注重對外國銀行分行的監(jiān)管，這種區(qū)別對待顯然是有原因的。由于前者屬于中國法人，享有完全國民待遇，其業(yè)務具有獨立性并主要在我國金融市場開展，因而我國政府必須對其存貸款運作進行審慎的監(jiān)管。而外國銀行分行不具有中國國籍，僅享受部分的國民待遇，其業(yè)務隸屬于總行，而總行的業(yè)務主要在其母國金融市場開展，故而出于對其他國家屬人管轄權的尊重，我國政府不宜過多干涉其存貸業(yè)務，但是，分行這種商業(yè)銀行形態(tài)特別容易受到母國乃至國際市場匯率或利率波動的影響，故而為了維護本國金融市場的穩(wěn)定，我國作為東道國，必須加強這方面的市場風險控制。

再次，在內控機制上，我國既有原則性的規(guī)定也有較為具體的規(guī)定。在跨國監(jiān)管上，我國強調母國監(jiān)管當局制度的完善性并重視與母國監(jiān)管當局的合作，這都是符合巴塞爾協議要求的。

最后，在糾正措施上，《條例》第50條規(guī)定了“責令暫停部分業(yè)務、責令撤換高級管理人員等特別監(jiān)管措施”?！秾嵤┘殑t》將前者具體化為13項措施，并保留了采取其他措施的可能性，基本上滿足了巴塞爾協議在“常態(tài)”下實現審慎監(jiān)管的要求。

然而不能忽視的是，金融監(jiān)管往往需要在“異態(tài)”下發(fā)揮維護金融市場穩(wěn)定的作用。也就是說，有關立法應當規(guī)定監(jiān)管機構可以在特定時候采取不受GATS項下義務與承諾約束的特殊糾正措施，即“審慎例外”的措施。但是，《條例》第50條以及《實施細則》的相應規(guī)定顯然并沒有真正體現“審慎例外”原則。

本文前面已經闡明，“審慎例外”的規(guī)定不需要、也不應該具體化，而應重在說明“出于審慎的目的”?！稐l例》第50條以及《實施細則》第94條將特別糾正措施具體化為13項措施的做法，并非針對突發(fā)的例外情況，導致在“異態(tài)”下審慎監(jiān)管的缺位。就算視這些措施為審慎例外措施，它們也會因太過具體而失去了靈活性和例外性。更為致命的是《條例》第50條只強調“依法采取”而只字不提監(jiān)管措施的目的性的做法。必須指出，回避監(jiān)管措施的目的性，將破壞這些措施在國際法上的合法性基礎。WTO僅僅要求成員國認定其監(jiān)管措施“出于審慎的目的”，如果我們連這一簡單要求都忽略的話，那么，對于我國沒有依法認定為“出于審慎目的”就采取的特別監(jiān)管措施，其他WTO成員國完全有理由質疑其合法性，也很容易證明這些措施是我國對自己在GATS項下承諾與義務的違反。因此，我們必須重視這一問題，盡快將“審慎例外”的原則正確地轉化為國內法。

綜上所述，在全面開放銀行業(yè)的同時，進一步加強對外資銀行的審慎監(jiān)管，是完全符合國際法的行為。這一審慎監(jiān)管制度，需要從平時的“常態(tài)”監(jiān)管和特殊情況下的“異態(tài)”監(jiān)管兩方面入手，充分借鑒巴塞爾協議和WTO金融服務貿易的有關規(guī)則。我國對外資銀行的審慎監(jiān)管，在“常態(tài)”監(jiān)管方面較為完備而“異態(tài)”監(jiān)管方面存在缺失。目前對外資銀行的審慎監(jiān)管制度基本上是依照巴塞爾協議的要求設定的，而WTO金融服務貿易協議中的“審慎例外”原則尚未正確地體現在有關法律法規(guī)中，我們必須盡快將其正確地轉化為國內法。

注 釋：

① 其中，注冊為中國法人的外商獨資銀行和中外合資銀行可從事外匯業(yè)務和人民幣業(yè)務，地域限制、客戶限制被一概取消，因而可以認為它們享受到了完全的國民待遇；而仍為外國國籍的外國銀行分行雖也可從事外匯業(yè)務和人民幣業(yè)務，但在為中國境內客戶提供服務的時候，它們只能吸收100萬元人民幣以上的定期存款，因而可以認為它們僅享受到了部分的國民待遇。可以想見的是，在《條例》頒布之后，短期內很多外資銀行會繼續(xù)采用分行的形式試水中國資本市場，即僅在高端客戶領域與中資銀行展開爭奪；但從長期上講，中國資本市場的巨大發(fā)展?jié)摿?，必將吸引越來越多的外資銀行采取中國法人銀行的形態(tài)，與中資銀行展開全面的競爭。

② 依據《外資銀行管理條例實施細則》第85條第2款的規(guī)定，外匯生息資產為6個月以上的外幣定期存款，人民幣生息資產為人民幣國債或6個月以上的人民幣定期存款。

主要參考文獻：

［1］羅國強．WTO金融服務貿易協議中及巴塞爾協議中“審慎監(jiān)管”的研究［J］．法學雜志，2004．

［2］Andrew Cornford, The WTO Negotiations on Financial Services: Current Issues and Future Directions, UNCTAD/ OSG/ DP/ 2004/ 6.

［3］ Sydney J. Key, The Doha Round and Financial Service Negotiations, The AEI Press, Washington, 2003.

篇(7)

一、金融監(jiān)管法 

金融監(jiān)管是金融監(jiān)督管理的簡稱，是金融監(jiān)管機構利用公權力對金融機構和金融活動進行直接限制和約束的一系列行為的總稱。而金融監(jiān)管法則是調整金融監(jiān)管關系的法律規(guī)范的總稱。根據我國分業(yè)監(jiān)管體制，我國金融監(jiān)管法包括銀行業(yè)監(jiān)管法、證券業(yè)監(jiān)管法和保險業(yè)監(jiān)管法等。金融監(jiān)管法在整個金融法律體系中處于重要的基礎地位，是規(guī)制整個金融市場的最有力工具。進行金融監(jiān)管可以防范和化解金融風險，確保金融安全和債權人利益。進行金融監(jiān)管是維護金融秩序、保護公平競爭、提高金融效率的要求。金融監(jiān)管法作為金融法的重要組成部分，它的制定和實施有利于確保金融監(jiān)管行為適時、適度、規(guī)范進行，防止監(jiān)管過度和不足等“失靈”現象，保護金融市場秩序和金融運行效率，實現金融監(jiān)管的理念和目標。 

二、金融監(jiān)管法基本原則 

金融監(jiān)管法的基本原則是指金融監(jiān)管法所確認并反映金融監(jiān)管法本質和特征，其效力貫穿于金融監(jiān)管法律規(guī)范之中，對金融監(jiān)管法律規(guī)范的制定與實施具有普遍指導意義的基礎性或本源性的法律準則。金融監(jiān)管法的基本原則貫穿于金融監(jiān)管法的始終，充分體現了其法律目的和根本價值，反映了金融監(jiān)管法所調整的金融監(jiān)管關系的客觀要求，并對這種關系的各方面和全過程都具有普遍意義的基本準則和指導思想。另外，金融監(jiān)管法的基本原則還具有彌補金融監(jiān)管法律空白的重要作用。因此，更值得我們加以研究。金融法的基本原則在不同性質的國家有所不同，在同一國家經濟發(fā)展的不同時期也會有別。它往往與一國某一時期的經濟發(fā)展水平、貨幣金融政策目標等密切相關，是一國特定的經濟、金融環(huán)境在法律上的反映。 

我國對金融監(jiān)管法的基本原則并沒有統一的定論，說法不一，但是根據金融監(jiān)管法在金融體系中所起的作用和金融監(jiān)管法的立法目的和根本價值，結合我國現有的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中國人民銀行法》、《保險法》、《證券法》以及巴塞爾《有效銀行監(jiān)管核心原則》，以下介紹我國金融監(jiān)管法應遵循的六項基本原則： 

（一）依法監(jiān)管原則 

依法統一監(jiān)管是憲法依法治國理念和行政法依法行政原則在金融監(jiān)管法領域的具體體現。所謂依法監(jiān)管，就是監(jiān)管法定，是指金融監(jiān)管活動必須依照法律規(guī)定。依法監(jiān)管包括監(jiān)管主體的法定性、監(jiān)管內容的法定性﹑監(jiān)管程序的法定性和監(jiān)管權力的法定性等。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四條規(guī)定，“銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對銀行業(yè)實施監(jiān)督管理，應當遵循依法、公開、公正和效率的原則。”《證券法》第七條與《保險法》第九條也分別規(guī)定，“國務院證券監(jiān)督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監(jiān)督管理”，“國務院保險監(jiān)督管理機構依法對保險業(yè)實施監(jiān)督管理”。依法監(jiān)管原則要求合法的金融監(jiān)管主體利用合法的監(jiān)管職權，遵照法定的程序進行法定的監(jiān)管行為。該原則具體包括以下內容： 第一，所有金融機構應毫無例外地接受監(jiān)管；①第二，金融監(jiān)管機關的設立及其職權的取得必須有法律依據，這是金融監(jiān)管機關行使監(jiān)管職權，進行監(jiān)管活動的必要前提和條件。第三，金融監(jiān)管職權應依法行使，也就是說金融監(jiān)管職權的取得，范圍和程序都應該依照法律的規(guī)定。第四，金融監(jiān)管應有平衡制約機制，必須控制金融監(jiān)管自由裁量權的濫用。權力是把雙刃劍，既然法律賦予權力，就應同時對權力加以限制，避免濫用。 

（二）監(jiān)管主體獨立性原則 

國際貨幣基金組織的Quintyn And Taylor（2002）在2002年發(fā)表的“監(jiān)管獨立性與金融穩(wěn)定性”的論文中首次提出了監(jiān)管獨立性的概念及其構成要素。這一原則要求金融監(jiān)管機構有明確的責任和目標，享有操作上的自主權和充分的資源。金融監(jiān)管機構獨立性包括監(jiān)管機構相對于政治干涉的獨立性和相對于被監(jiān)管機構“行業(yè)俘獲”的獨立性兩個方面。只有以上兩個方面的獨立性都能得到保證，金融監(jiān)管機構才能夠保持充分的獨立性。作為巴塞爾協議的核心原則，監(jiān)管主體獨立性主要是指監(jiān)管主體應獨立于政府。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第五條規(guī)定銀行監(jiān)管機構及其工作人員依法履行職責時，地方政府、各級政府部門、社會團體和個人不得對其進行干涉。按理論講，一個獨立的金融監(jiān)管機構應具備組織獨立、執(zhí)行獨立、規(guī)制獨立和預算獨立四點特征。 

（三）合理適度監(jiān)管原則 

適度，即適當。行政執(zhí)法不僅要求做到依法行政，更要做到合理行政。金融市場合理、適度的監(jiān)管是遵循市場規(guī)律的必然要求，金融市場保持活力的必要手段。合理適度監(jiān)管是指金融監(jiān)管主體必須以保證金融監(jiān)管目標的實現為前提，尊重金融市場的規(guī)律，運用有效的監(jiān)管措施增進金融效率，維護公平競爭，以此促進金融業(yè)的發(fā)展。根據適度監(jiān)管原則，金融監(jiān)管主體的監(jiān)管行為必須滿足以下要求：第一，金融監(jiān)管必須以金融市場的自發(fā)性調節(jié)為基礎，尊重市場自身的規(guī)律。市場有自身的運行規(guī)律，應讓其自我調節(jié)機制得到充分發(fā)揮，只有在出現市場失靈、市場的成本過高的情況下，才需要金融監(jiān)管機構的介入。第二，監(jiān)管者應避免直接微觀管制金融機構。直接微觀管制金融機構容易造成對經營者權利的侵犯，抑制市場活力，監(jiān)管者應盡力避免。第三，在金融市場失靈、金融行為不當時，應該能及時應對、運用適當的方法、有力的措施，維護金融穩(wěn)定；第四，應對監(jiān)管對象實行分級分類，區(qū)別監(jiān)管，運用激勵相容的金融監(jiān)管理念，實現監(jiān)管者與被監(jiān)管者行為之間的良性互動，提高金融監(jiān)管的效率。

（四）公開、公正原則 

公開原則或稱金融監(jiān)管的“透明度原則”，其基本含義是金融監(jiān)管行為除依法應保密的以外，應一律公開進行。根據公開原則，有關金融監(jiān)管的目標、框架、決策及依據、數據和其他信息等需要全面、方便、及時地告知社會公眾和有關當事人，以保障社會公眾和有關當事人對監(jiān)管過程和監(jiān)管結果的知情權。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四條規(guī)定，“銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對銀行業(yè)實施監(jiān)督管理，應當遵循依法、公開、公正和效率的原則。”《證券法》第三條規(guī)定，“證券的發(fā)行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則。”而公正原則是指金融監(jiān)管主體要按照公平、統一的監(jiān)管標準和監(jiān)管方式對金融機構實施監(jiān)管，規(guī)范金融機構的市場行為，保證金融市場正常有序運行。公正原則要求監(jiān)管主體及其工作人員秉公辦事，不徇私情，平等對待金融市場上不同的被監(jiān)管者。公開、公正原則不僅是金融監(jiān)管活動應該遵循的原則，也是其他金融活動應該遵循的重要原則。 

（五）安全與效率并重原則 

安全與效率是金融監(jiān)管的永恒主題。金融安全原則要求監(jiān)管者采取各種措施防范和化解金融風險，保障金融系統的安全、穩(wěn)健運行。金融安全關系著整個金融市場的健康和穩(wěn)定，也是金融監(jiān)管的根本出發(fā)點。而金融效率原則是指監(jiān)管者應為金融機構創(chuàng)造一個良好的、公平的競爭環(huán)境，提高金融機構的競爭力，為本國經濟的快速、健康發(fā)展發(fā)揮作用。效率原則是有效金融監(jiān)管理念的必然要求，是確保金融業(yè)和金融市場生機活力的重要保證，同時也為防止金融監(jiān)管過度所必需。金融安全與金融效率并重，金融安全是金融效率的前提，金融效率是金融安全的體現和終極目標。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第一條就規(guī)定：“為了加強對銀行業(yè)的監(jiān)督管理，規(guī)范監(jiān)督管理行為，防范和化解銀行業(yè)風險，保護存款人和其他客戶的合法權益，促進銀行業(yè)健康發(fā)展，制定本法。”體現了這一原則。金融監(jiān)管的效率原則包括兩方面的內容：一是金融監(jiān)管應講求經濟效率，即金融監(jiān)管不應導致金融機構效率的喪失，而是要通過規(guī)范、引導和鼓勵等來提高金融業(yè)的整體效率；二是金融監(jiān)管應講求行政效率，即金融監(jiān)管應以盡可能小的成本達到最大化的金融監(jiān)管目標和效果。金融安全原則和金融效率原則并重，才能最好的激發(fā)金融市場的活力，保證金融市場健康穩(wěn)定。 

（六）協調監(jiān)管原則