司法賠償制度論文精品(七篇)

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篇(1)

論文關(guān)鍵詞 刑事賠償 司法權(quán)力 違法行

1995年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》，確立了我國(guó)刑事賠償制度。隨著加入WTO，我國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活日趨法律化，現(xiàn)行國(guó)家賠償法，特別是刑事賠償方面存在的缺陷逐漸顯露出來(lái)，雖然在2010年對(duì)《國(guó)家賠償法》進(jìn)行了修改，但還是有缺陷。刑事賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定還是不適應(yīng)保護(hù)公民合法權(quán)益的實(shí)際需要；規(guī)定過(guò)于原則、簡(jiǎn)單，相關(guān)條款理解分歧??，導(dǎo)致執(zhí)法不統(tǒng)一，損害了法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。完善我國(guó)刑事賠償制度，強(qiáng)化人權(quán)保護(hù)功能，增強(qiáng)可操作性，已成為司法實(shí)務(wù)的迫切需要。

一、我國(guó)刑事賠償制度的缺陷

（一）刑事賠償范圍

刑事賠償范圍，指的是國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事賠償責(zé)任的有關(guān)事項(xiàng)的范圍。它體現(xiàn)國(guó)家賠償對(duì)公民合法權(quán)益保護(hù)范圍的大小。《國(guó)家賠償法》曾被人戲稱(chēng)為國(guó)家不賠法，反映了我國(guó)公民對(duì)其存在缺陷的不滿。從我國(guó)刑事賠償?shù)膶?shí)踐來(lái)看，公民受到侵害卻不能獲得國(guó)家賠償現(xiàn)象的大量存在并成為比較突出的問(wèn)題，究其原因，主要是由于刑事賠償范圍過(guò)窄?？傮w而言，我國(guó)現(xiàn)行的刑事賠償范圍存在以下幾方面問(wèn)題：

首先，我國(guó)刑事賠償范圍的立法模式存在缺陷。《國(guó)家賠償法》在規(guī)定我國(guó)的刑事賠償范圍時(shí)，采用列舉模式，難免“掛一漏萬(wàn)”。國(guó)家賠償法僅規(guī)定了侵犯人身自由權(quán)、生命健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的刑事賠償，使得其他權(quán)利的賠償被“漏”在刑事賠償?shù)姆秶猓弧秶?guó)家賠償法》的列舉式規(guī)定限制了刑事賠償范圍，是導(dǎo)致我國(guó)司法賠償?shù)陌l(fā)展舉步維艱的重要原因。

其次，我國(guó)刑事賠償范圍調(diào)整的刑事侵權(quán)行為較少?，F(xiàn)行賠償范圍主要有：一是因錯(cuò)拘、錯(cuò)捕、錯(cuò)判而侵犯公民人身自由權(quán)，二是因暴力行為、違法使用武器等侵犯公民生命健康權(quán)，三是因違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施而侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)。除三種情形之外的其他刑事侵權(quán)行為，均不屬于刑事賠償?shù)姆秶?，不能全面、有效地保障公民?quán)利。

再次，單一的賠償歸責(zé)原則束縛了我國(guó)的刑事賠償范圍。賠償歸責(zé)原則雖不屬于刑事賠償范圍，但卻與刑事賠償范圍息息相關(guān)。不同的歸責(zé)原則造就不同的獲賠條件，產(chǎn)生不同的刑事賠償范圍。根據(jù)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則。過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任被排除在賠償范圍之外，限制了我國(guó)的賠償范圍。

最后，我國(guó)現(xiàn)行刑事賠償范圍的深度有限。從《國(guó)家賠償法》相關(guān)條文不難看出，我國(guó)刑事賠償采取的是撫慰性原則，只賠償直接損失，沒(méi)有間接損失賠償和精神損害賠償，更無(wú)“懲罰”性賠償。不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，國(guó)家賠償不能體現(xiàn)以人為本的立法精神。國(guó)際司法賠償領(lǐng)域普遍采用補(bǔ)償性原則或者懲罰性原則，而我們?nèi)詧?jiān)持撫慰性原則，既無(wú)法撫慰受害人，也不能有效的遏制違法，促進(jìn)國(guó)家司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

（二）刑事賠償免責(zé)條款

司法機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵害公民合法權(quán)益往往涉及一些外在因素，出現(xiàn)國(guó)家賠償責(zé)任免除問(wèn)題?！秶?guó)家賠償法》第十九條規(guī)定的刑事賠償免責(zé)條款的含糊規(guī)定，既給案件處理帶來(lái)困難，又給賠償義務(wù)機(jī)關(guān)規(guī)避法律、逃避刑事賠償提供了借口，再一次使“賠償法”變成“不賠法”。

《國(guó)家賠償法》免除刑事賠償責(zé)任的事項(xiàng)過(guò)于寬泛且不合理。我國(guó)賠償法對(duì)刑事賠償范圍的肯定列舉本身有限，寬泛的否定列舉進(jìn)一步地限制了我國(guó)的刑事賠償范圍。《國(guó)家賠償法》第十九條規(guī)定的事項(xiàng)不作具體分析而一律免除賠償責(zé)任有失公允。同時(shí)，免責(zé)事項(xiàng)中往往暗含著國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法、過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)事實(shí)，用受害人的部分過(guò)錯(cuò)來(lái)掩蓋國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其工作人員的過(guò)錯(cuò)和責(zé)任，無(wú)疑是不合理的。

在刑事賠償中，在錯(cuò)案得到確認(rèn)后，若賠償請(qǐng)求人在刑事訴訟過(guò)程中，曾作過(guò)有罪供述的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)往往依據(jù)賠償請(qǐng)求人在訴訟過(guò)程中作出的有罪供述，認(rèn)定其“自己故意作虛偽供述”，并據(jù)此適用免責(zé)條款，對(duì)當(dāng)事人作出不予賠償?shù)臎Q定。大部份案件當(dāng)事人，作出的虛假供述，是基于刑訊逼供、誘供所致的。有些人為了不吃眼前虧，出獄心切，認(rèn)為“交代”了就可以自由，違心“認(rèn)罪”。其實(shí)，這些“交代”、“認(rèn)罪”，并當(dāng)事人意愿。2004年轟動(dòng)全國(guó)的我省鐘祥投毒案當(dāng)事人潘楷等四名老師申請(qǐng)國(guó)家賠償，遭到了當(dāng)?shù)貦z察院的拒絕，拒絕的理由是潘楷等人“故意作虛偽供述、偽造有罪證據(jù)”。此案經(jīng)媒體曝光并在上級(jí)檢察院的直接干預(yù)下，潘楷等人才最終獲得賠償??。我認(rèn)為：簡(jiǎn)單地將當(dāng)事人曾作過(guò)有罪供述等同于當(dāng)事人“自己故意作虛偽供述”，在認(rèn)識(shí)上是片面的，也違背了修改后的刑事訴訟法關(guān)于無(wú)罪推定的原則及刑事舉證責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。

《國(guó)家賠償法》第十九條第三項(xiàng)的規(guī)定，即刑訴法第十五條第一項(xiàng)“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”作為刑事賠償免責(zé)條款的規(guī)定，既不科學(xué)，也不嚴(yán)謹(jǐn)。嚴(yán)格地說(shuō)，刑訴法第十五條除第一項(xiàng)之外的其它各項(xiàng)，屬于構(gòu)成犯罪但不追究刑事責(zé)任的情形，而第一項(xiàng)的規(guī)定屬于不構(gòu)成犯罪情形。把兩種情形規(guī)定在一起，極易造成誤解，引起執(zhí)法的混亂。

二、國(guó)家賠償法的立法建議

《國(guó)家賠償法》關(guān)于刑事賠償存在諸多問(wèn)題，根本原因在于立法上的缺陷。因此，修改、完善該法勢(shì)在必行。我的立法修改建議是：

（一）擴(kuò)大國(guó)家賠償范圍

國(guó)家賠償大體分為懲罰性、補(bǔ)償性和撫慰性三種性質(zhì)。我國(guó)刑事賠償采用的是撫慰性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)太低，受害人的損失得不到彌補(bǔ)。對(duì)侵犯公民生命健康權(quán)的賠償，應(yīng)根據(jù)國(guó)家財(cái)力狀況，逐步提高賠償標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)于侵犯公民人身自由權(quán)的，應(yīng)大幅提高計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，每日的賠償金改按國(guó)家上年度職工日平均工資的雙倍計(jì)算，同時(shí)增設(shè)懲罰性賠償；對(duì)于侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的，增加可得利益賠償。

1.增設(shè)懲罰性賠償

針對(duì)司法機(jī)關(guān)因故意或重大過(guò)失造成損害的，應(yīng)實(shí)行一定程度的懲罰性賠償，其必要性在于：第一，起安撫作用，使受害人精神創(chuàng)傷在經(jīng)濟(jì)上得到彌補(bǔ)，安撫受害人的心靈創(chuàng)傷，有利于社會(huì)的穩(wěn)定。第二，發(fā)揮懲戒作用，使司法人員在辦案中更加謹(jǐn)慎，有助于遏制違法，警戒司法權(quán)的不當(dāng)行使。第三，產(chǎn)生激勵(lì)作用，激勵(lì)受害人運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益，從而提高全民的法律意識(shí)。

2.增加可得利益賠償

我國(guó)賠償法對(duì)財(cái)產(chǎn)違法查封、扣押、凍結(jié)、追繳，以及依照審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪，原判罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的，只返還財(cái)產(chǎn)，即只考慮本金，不計(jì)息，對(duì)其他造成可得利益損失的，也不予賠償。不賠償可得利益損失，違背公平原則。我認(rèn)為，在《國(guó)家賠償法》中應(yīng)增設(shè)對(duì)可得利益的賠償?shù)囊?guī)定。

3.明確直接損失范圍

刑事案件當(dāng)事人的下列損失，應(yīng)規(guī)定為直接損失，納入國(guó)家賠償?shù)姆秶簾o(wú)罪的犯罪嫌疑人、被告人聘請(qǐng)律師的合理費(fèi)、鑒定費(fèi)；無(wú)罪的犯罪嫌疑人、被告人羈押期間國(guó)家機(jī)關(guān)違法收取的高額伙食費(fèi)、住宿費(fèi)；違法扣押、追繳當(dāng)事人的存款或現(xiàn)金造成同期銀行存款利息的減少，或者貸款利息的增加。

（二）限制刑事賠償免責(zé)條款濫用

刑事賠償責(zé)任的免除，必須具有法定理由，即侵權(quán)結(jié)果是因當(dāng)事人的故意行為造成的，或者行為人實(shí)施了被刑法所禁止、具有懲罰性（由于法律的特別規(guī)定不予懲罰）的危害社會(huì)行為。為防止免責(zé)條款的濫用，筆者建議采用列舉模式對(duì)免責(zé)條款作如下規(guī)定：

有下列情形之一時(shí)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)免除賠償責(zé)任：

第一，因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的。故意作虛偽供述，是指為欺騙司法機(jī)關(guān)，誤導(dǎo)偵查，有意作與案件事實(shí)不符的陳述，或者為替別人承擔(dān)刑事責(zé)任而作的虛假陳述。

第二，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或不具有刑事責(zé)任能力的人實(shí)施了刑法所禁止的危害社會(huì)的行為而被羈押的。

第三，犯罪已過(guò)追訴時(shí)效的，經(jīng)特赦令免除刑罰的，依照刑法告訴才處理，沒(méi)有告訴或者撤回告訴的，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的人曾被羈押的。

第四，偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員實(shí)施的與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為。

第五，因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的。

第六，法律規(guī)定的其他免除國(guó)家賠償?shù)那樾巍?/p>

篇(2)

關(guān)鍵詞:信息失真法律缺失民事賠償

經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度認(rèn)為，檢驗(yàn)一種制度的實(shí)施機(jī)制是否具有強(qiáng)制性，主要看違反制度為之所付出代價(jià)的高低。然而，現(xiàn)實(shí)狀況令投資者沮喪。由于現(xiàn)行的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則缺乏相應(yīng)的強(qiáng)力實(shí)施懲戒機(jī)制，其權(quán)威性必然受到挑戰(zhàn)。信息披露違規(guī)行為之所以層出不窮，從內(nèi)因看是上市公司的利益驅(qū)動(dòng)，從外因上看在于監(jiān)管不正確，使得違規(guī)期望效益越高。違規(guī)期望收益高表現(xiàn)為，一方面違規(guī)成功后有巨大的物質(zhì)回報(bào)成功募集到巨額資金等，另一方面違規(guī)行為被監(jiān)管者發(fā)現(xiàn)的概率較小且違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)后承擔(dān)損失也較小。究其原因，主要是我國(guó)現(xiàn)行會(huì)計(jì)準(zhǔn)則實(shí)施的法律環(huán)境存在如下缺陷：法律法規(guī)有待完善。到2003年1月9日,頒布的《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》雖有所改盡，可仍然規(guī)定只有在證券發(fā)行市場(chǎng)和交易市場(chǎng)遭受損失的投資者才可以提供虛假信息的行為主體，人民法院才會(huì)立案。這種規(guī)定實(shí)際上不利于在全社會(huì)范圍內(nèi)推進(jìn)誠(chéng)信制度的建設(shè)。在目前法規(guī)中，民事賠償責(zé)任的執(zhí)法力度不夠。雖然最高法院2007年司法解釋對(duì)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師失職為上市公司財(cái)報(bào)出具標(biāo)準(zhǔn)無(wú)保留意見(jiàn)，明確要求注冊(cè)會(huì)計(jì)師和上市公司一同作被告，應(yīng)向受損投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但現(xiàn)實(shí)中遇到該類(lèi)案件，條文明明有規(guī)定，但許多法院或者不受理、或者雖然受理但不裁決，一直拖著。這使得被侵權(quán)者的積極性受到重大打擊。結(jié)果是，司法解釋效力大打折扣。迄今為止，行政制裁是我國(guó)監(jiān)管層懲治虛假陳述所依賴(lài)的主要責(zé)任形式，但由于各監(jiān)管主體對(duì)虛假陳述的歧義理解以及執(zhí)行中存在交叉監(jiān)管和真空監(jiān)管，行政制裁的執(zhí)行效果不盡如人意。對(duì)上市公司財(cái)務(wù)等造假，除了在發(fā)現(xiàn)后由交易所進(jìn)行譴責(zé)、要求其改正外，證券監(jiān)管部門(mén)也可運(yùn)用的手段只有行政處罰。同時(shí)，公司造假一旦被發(fā)現(xiàn)，股價(jià)下跌又會(huì)使股東的利益在二級(jí)市場(chǎng)受損，而事后有關(guān)部門(mén)再對(duì)上市公司罰款，等于又罰了股東，而真正的始作俑者即應(yīng)該受罰的是上市公司的高級(jí)管理人員及相關(guān)責(zé)任人，這樣，處罰的對(duì)象發(fā)生了根本的錯(cuò)位。綜上所述，盡管最高人民法院已經(jīng)作出了關(guān)于上市公司虛假陳述的一些司法解釋?zhuān)绻鲜泄矩?cái)務(wù)報(bào)表失實(shí)，只要證監(jiān)會(huì)作出行政處罰或者司法機(jī)關(guān)作出刑事判決之后，投資者即可上市公司。但是，此類(lèi)案件難、審理難、執(zhí)行難的特點(diǎn)，已成為我國(guó)資本市場(chǎng)健康發(fā)展的最大障礙。因此，提高違規(guī)者的違規(guī)成本和對(duì)違規(guī)行為查處的概率，盡快完善民事賠償制度，加大違規(guī)懲處力度，從而最大限度地降低違規(guī)者的違規(guī)期望收益成為當(dāng)務(wù)之急。郎咸平教授就認(rèn)為，中國(guó)股市目前缺的就是法制化的游戲規(guī)則，更重要的是缺乏嚴(yán)刑峻法的機(jī)制。政府的功能就是保證中小股民達(dá)到掙錢(qián)的目的，因此政府的信用是維護(hù)股市成長(zhǎng)的唯一關(guān)鍵，政府的一切施政措施應(yīng)以此為根本，而要達(dá)到這一目的，就是建立嚴(yán)刑峻法。

基于我國(guó)資本市場(chǎng)廣大投資者特別是中小投資者法律意識(shí)、法律訴訟能力以及專(zhuān)業(yè)財(cái)務(wù)知識(shí)水平和專(zhuān)業(yè)判斷能力的現(xiàn)實(shí)考慮，通過(guò)集團(tuán)訴訟至少可以擴(kuò)大訴訟標(biāo)的，減少訴訟成本，提高訴訟效率，從而維護(hù)廣大投資者特別是中小投資者的利益。完善證券法律法規(guī)中的民事?lián)p害賠償制度建設(shè)與執(zhí)行機(jī)制建設(shè)。法律手段與其他行政監(jiān)管手段相比而言，其最大的優(yōu)越性就體現(xiàn)在客觀、公正、威懾性強(qiáng)，而且通常要比政府實(shí)施的行政監(jiān)管成本低。我國(guó)現(xiàn)有法規(guī)中對(duì)上市公司會(huì)計(jì)信息披露違規(guī)案件的處理重行政處罰、輕民事法律調(diào)節(jié)的傾向，是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不相適應(yīng)的。因此，當(dāng)前應(yīng)加大對(duì)違規(guī)者賠償責(zé)任的追究力度，需要對(duì)民事賠償機(jī)制作出詳細(xì)規(guī)定。例如本文在對(duì)每年度上市公司年報(bào)公布的信息進(jìn)行統(tǒng)計(jì)時(shí)發(fā)現(xiàn)，有為數(shù)不少的公司年報(bào)信息披露有誤，在其后長(zhǎng)短不等的時(shí)間后又更正公告，這其中雖不排除確實(shí)存在的一時(shí)疏忽，但也不排除故意的人為之作。筆者建議對(duì)二級(jí)市場(chǎng)虛假信息從日到更正日期間，對(duì)遺漏的信息從應(yīng)該到實(shí)際期間，依據(jù)該信息做出合理的買(mǎi)賣(mài)決策導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)按照法律程序科學(xué)地評(píng)估投資者損失，確定相關(guān)責(zé)任人的賠償比例，這樣就可增加上市公司的違規(guī)成本，當(dāng)然這還有賴(lài)于投資者財(cái)務(wù)素質(zhì)的提高。加大信息披露違規(guī)行為中有關(guān)個(gè)人的責(zé)任追究。雖然前述《證券法》對(duì)這些“始作俑者”規(guī)定了行政處分、經(jīng)濟(jì)賠償和刑事責(zé)任，但是，由于這些法律規(guī)定不夠明確和細(xì)致，他們中的大多數(shù)人都只受一點(diǎn)行政處罰，違規(guī)成本極其低廉。因此，目前可以借鑒英美等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，細(xì)化會(huì)計(jì)信息披露違規(guī)案件中公司高管、公司財(cái)務(wù)主管、相關(guān)審計(jì)人員以及政府監(jiān)管部門(mén)監(jiān)管者各相關(guān)責(zé)任人的違規(guī)賠償金額的確定方式和具體賠償?shù)闹Ц斗绞?。通過(guò)完備的民事?lián)p害賠償制度，一方面我們通過(guò)責(zé)令違規(guī)者賠償受害者的損失可以有效地剝奪違規(guī)者通過(guò)違規(guī)行為所獲得的非法利益，給違規(guī)者強(qiáng)行加上一種經(jīng)濟(jì)上的巨大負(fù)擔(dān)。另一方面也可以對(duì)受害者進(jìn)行一些補(bǔ)償，以體現(xiàn)政府調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的公平目標(biāo)。總之，本文從完善會(huì)計(jì)準(zhǔn)則實(shí)施的環(huán)境方面對(duì)提高我國(guó)會(huì)計(jì)信息質(zhì)量進(jìn)行了探討。本文認(rèn)為政府權(quán)力部門(mén)應(yīng)進(jìn)一步明確監(jiān)管目標(biāo)，協(xié)調(diào)部門(mén)監(jiān)管職責(zé)，特別是應(yīng)加大對(duì)違規(guī)者的民事懲處力度。以達(dá)到有效地防止會(huì)計(jì)信息舞弊，從而達(dá)到降低經(jīng)營(yíng)者的投資風(fēng)險(xiǎn)，并保護(hù)投資者的目的，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序運(yùn)行。

參考文獻(xiàn)：

［1］研究報(bào)告.市場(chǎng)操縱行政法律責(zé)任構(gòu)成要件比較研究，深圳證券交易所綜合研究所，2006年3月27日，深證綜研字第0129號(hào)

［2］胡成.會(huì)計(jì)制度彈性：存在、影響及其優(yōu)化研究，博士學(xué)位論文，2007年

篇(3)

關(guān)鍵詞： 懲罰性賠償；功能；比例關(guān)系；限額

中圖分類(lèi)號(hào)： D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 2095-8153（2017）03-0049-04

雖然懲罰性賠償制度一直以來(lái)都受到學(xué)者的爭(zhēng)議，但是許多國(guó)家都將其納入了民法體系中，我國(guó)最早在1994年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中體現(xiàn)了這一制度，而后也不斷在其他民法單行條例中得以體現(xiàn)，因此我國(guó)是贊同這一制度的存在的。然而，懲罰性賠償制度在現(xiàn)實(shí)生活中適應(yīng)的過(guò)程中會(huì)因其獨(dú)特的原則和功能而衍生出很多新的問(wèn)題，而這其中，賠償數(shù)額的問(wèn)題是實(shí)踐中之關(guān)鍵之所在，賠償數(shù)額的確定無(wú)論是對(duì)受害方還是加害方都有著重大的意義。為了不斷完善懲罰性賠償制度，如何在賠償數(shù)額問(wèn)題上達(dá)成懲罰性賠償制度存在的初衷以及實(shí)現(xiàn)其功能是首要任務(wù)?；诖?，本文從現(xiàn)行的法律出發(fā)，以經(jīng)典的案例以及現(xiàn)實(shí)情況來(lái)解析賠償數(shù)額中具體數(shù)額確認(rèn)方法。

一、懲罰性賠償制度存續(xù)的合理性之辯

懲罰性賠償是由“賠償”和“懲罰”構(gòu)成的，其具有補(bǔ)償受害人遭受的損失，制裁和遏制不法行為的多重功能[1]。因此，其賠償?shù)姆秶^(guò)甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)受害人所受的實(shí)際損失，其與一慣的民事賠償制度具備的彌補(bǔ)損失的功能相差甚遠(yuǎn)，這是懲罰性賠償飽受爭(zhēng)議的重要原因。

（一）懲罰性賠償制度的不合理性

眾所周知，民法調(diào)整的主體是具有平等性的，一旦遇上糾紛，產(chǎn)生損害賠償問(wèn)題時(shí)其賠償?shù)脑瓌t為“填補(bǔ)原則”，而非為了懲罰加害人。學(xué)者曾世雄認(rèn)為損害賠償?shù)淖罡咧笇?dǎo)原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)生者然[2]。懲罰性賠償，顧名思義，該原則除了賠償受害人的實(shí)際損失之外，還需要額外的賠償，其賠償?shù)姆秶^(guò)甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)被害人所受之損害，而巨額的賠償金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其賠償金額最終流向的受害方，即公民個(gè)人。因此該賠償方式可能會(huì)滋長(zhǎng)貪財(cái)圖利的惡習(xí)，會(huì)助推不當(dāng)?shù)美耐犸L(fēng)。從加害方方面看，過(guò)分的賠償雖然會(huì)起到震懾以及懲罰的功能，但是如果懲罰性賠償數(shù)額不能達(dá)到讓違法者得不償失的程度，違法者仍然會(huì)選擇鋌而走險(xiǎn)[4]，懲罰性也就無(wú)從談起。另外懲罰性賠償主體大多是企業(yè)，使得企業(yè)承受著巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，面對(duì)過(guò)高的賠償金額，不愿意冒險(xiǎn)投入資金和人力研究創(chuàng)新開(kāi)發(fā)，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償制度是公法上概念，在民法中使用懲罰性賠償制度，使得民法和刑法的界限變得模糊，使被告缺乏相關(guān)的救濟(jì)[5]；另外，懲罰性賠償在民法上的適用，會(huì)導(dǎo)致一個(gè)行為受到包含民事懲罰、行政懲罰以及刑事懲罰在內(nèi)的三重懲罰，有違法理[3]。這也是諸多學(xué)者反對(duì)懲罰性賠償出現(xiàn)在民法體系的原因。

（二）懲罰性賠償制度的合理性

民事法律關(guān)系主體之間關(guān)系是平等的，但是在實(shí)際侵權(quán)或者違約案例中，如果其中一方行為卑劣，且雙方貧富差距過(guò)大，如果僅僅以實(shí)際損失為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，反而會(huì)助漲加害人的囂張氣焰。在這種情況下，一般的損害賠償制度，并不能體現(xiàn)公平正義，更是不能彌補(bǔ)受害人的損失。反而會(huì)給加害人一種“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代價(jià)”的錯(cuò)誤暗示，不利于實(shí)質(zhì)公平的達(dá)成。此外，懲罰性賠償也能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，提高企業(yè)的違法成本，讓企業(yè)將安全生產(chǎn)納入經(jīng)營(yíng)理念之中，有利于創(chuàng)造出安全的商品增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力。企業(yè)社會(huì)責(zé)任意識(shí)的增強(qiáng)，會(huì)推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良性循環(huán)。另外，因?yàn)榍謾?quán)法和刑法的分隔，使得某些行為雖然構(gòu)不成犯罪情節(jié)，但是其惡劣程度以及社會(huì)危險(xiǎn)性使得其處于“中間地帶”，如果沒(méi)有懲罰性賠償這一制度，難以達(dá)到維護(hù)司法公正的目標(biāo)。為了減少過(guò)度的刑罰的使用，可以通過(guò)懲罰性賠償這種民事責(zé)任形式的適用以達(dá)到懲戒、遏制的作用[6]。從這些意義上來(lái)說(shuō)，懲罰性賠償具有以往制度所不具有的優(yōu)越性和合理性。

二、懲罰性賠償?shù)墓δ?/p>

懲罰性賠償具有賠償功能嗎？這也是學(xué)者們爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。許多學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)具有賠償?shù)墓δ堋Ｊ紫?，懲罰性賠償?shù)漠a(chǎn)生的前提是構(gòu)成民事賠償責(zé)任，如果一般的損害賠償都達(dá)不到，便無(wú)從談起懲罰性賠償。而且懲罰性賠償制度一開(kāi)始適用便是為了給予受害人充分的完全的賠償，懲罰性制度最早是英美法系普通法中的一種法律救濟(jì)措施[7]，主要是適用于受害人遭受了精神痛苦和情感傷害的情形，而精神痛苦和情感傷害屬于無(wú)形的損害，難以用準(zhǔn)確的賠償數(shù)額計(jì)算出來(lái)。在訴訟過(guò)程中涉及的訴訟費(fèi)用等也無(wú)法在一般賠償中體現(xiàn)，采取懲罰性賠償?shù)姆绞骄涂梢院芎玫亟鉀Q這一問(wèn)題，有利于受害人獲取完全的充分的賠償。王利明教授曾指出，民事賠償案件中，存在責(zé)任競(jìng)合的情形，但是受害人只能選擇其中一種訴求主張損失，但是這樣往往會(huì)導(dǎo)致不能充分賠償受害方的損失，在這種情形下可以適用懲罰性賠償，達(dá)到完全賠償?shù)男Ч?。此時(shí)我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償制度恰好可以解決這些問(wèn)題。

懲罰性賠償與一般賠償?shù)膮^(qū)別就在于其懲罰功能，懲罰性賠償大多適用于侵權(quán)案件中，加害人通常動(dòng)機(jī)惡劣，一般的補(bǔ)償原則難以起到制裁的作用。加害人施加更高的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，一方面可以達(dá)到制裁的效果，一方面也可以讓別人從中汲取教訓(xùn)，達(dá)到遏制的功能。這也是懲罰性賠償制度在功能上的獨(dú)特之所在。

懲罰性賠償制度因?yàn)槠洫?dú)特的特點(diǎn)引發(fā)了頗多爭(zhēng)論，無(wú)論是在是否應(yīng)該存在問(wèn)題上還是功能性方面都眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度雖然表面上突破了民法上的“填補(bǔ)原則”，讓民刑、民行之間的界線變得模糊，加重了企業(yè)的責(zé)任。但是我們不能忽略的是，懲罰性賠償是為了給予受害者最大程度的補(bǔ)償，如果沒(méi)有這項(xiàng)制度，那么受損害者為了維護(hù)自己的合法權(quán)利而付出的時(shí)間、精力，精神上受到的創(chuàng)傷，如何才能得到“填補(bǔ)”？民法雖然沒(méi)有公法的屬性，但是單一的損害賠償原則難以適應(yīng)復(fù)雜而又多變的法律事實(shí)，如果加害人對(duì)于法律下賠償?shù)慕Y(jié)果無(wú)動(dòng)于衷，用極小的代價(jià)便可以在法律范圍內(nèi)為所欲為，那么這樣的賠償方式是否符合法治的精神呢？只有真正適用懲罰性賠償，才能讓公民更大程度上感受到實(shí)體正義的存在，更好的體現(xiàn)法律的公平和正義。

懲罰性賠償制度最鮮明的特點(diǎn)就是賠償?shù)臄?shù)額超過(guò)甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)實(shí)際損失，以達(dá)到懲罰的效果。所以在法律規(guī)定和適用的過(guò)程中，賠償?shù)臄?shù)額的確定變得尤為重要和謹(jǐn)慎。法律的應(yīng)然狀態(tài)和實(shí)然狀態(tài)往往有所不同，懲罰性賠償?shù)馁r償范圍很大，如何才能在制度上加以規(guī)制，防止其成為“脫韁的野馬”，如何在立法和適用的過(guò)程中在賠償數(shù)額上做到合法合理的考慮值得我們深思和探究。

三、懲罰性賠償制度中賠償數(shù)額的問(wèn)題

（一）懲罰性賠償制度在我國(guó)法律中的規(guī)定

我國(guó)《民法通則》中沒(méi)有直接對(duì)懲罰性賠償制度加以規(guī)定，但是在民法單行法律中有所涉及，最開(kāi)始懲罰性賠償體現(xiàn)在1994年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條（以下稱(chēng)為“舊消法”），隨后逐漸在《食品安全法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、《侵權(quán)責(zé)任法》中體現(xiàn)。2014年3月15日實(shí)施的新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)舊消法49條進(jìn)行了修改并新增條款加以規(guī)定，同時(shí)也整合了這幾部法律之間存在的體系失衡，規(guī)范競(jìng)合的情況。仔細(xì)研讀其中關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)各部法律在規(guī)定懲罰性賠償數(shù)額的時(shí)候均會(huì)用到“三倍”、“十倍”“兩倍”的倍數(shù)規(guī)定，此之謂二者之間的比例關(guān)系。

（二）懲罰性賠償數(shù)額與實(shí)際損害數(shù)額的比例關(guān)系

在確定懲罰性賠償數(shù)額的時(shí)候，有兩種不同的主張，有的學(xué)者認(rèn)為，賠償?shù)臄?shù)額如果過(guò)高，給予受害人過(guò)度的賠償，會(huì)助長(zhǎng)不當(dāng)?shù)美犸L(fēng)，引發(fā)不正當(dāng)?shù)慕灰?。反之，如果賠償數(shù)額過(guò)低，懲罰和遏制效果就無(wú)法體現(xiàn)，因此提出懲罰性賠償數(shù)額應(yīng)該與實(shí)際的損害之間具有一定的比例關(guān)系。另外還有學(xué)者認(rèn)為懲罰性賠償制度主要的功能在于懲罰和遏制，所以不用與實(shí)際的損失具有比例關(guān)系。觀之國(guó)外，美國(guó)通常采用第二種方法解決數(shù)額問(wèn)題。舉一個(gè)非常經(jīng)典的案例，1972年13歲的格林蕭在乘坐“福特”汽車(chē)時(shí)遭遇車(chē)禍，面部燒傷90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，這是一個(gè)嚴(yán)重的產(chǎn)品質(zhì)量案件，福特公司在生產(chǎn)設(shè)計(jì)產(chǎn)品的時(shí)候沒(méi)有充分考慮安全性能問(wèn)題，為了節(jié)約成本，生產(chǎn)了有缺陷的產(chǎn)品，最后陪審團(tuán)作出賠償1.25億美元的決議。雖然后來(lái)法官最終作出了350萬(wàn)美元的懲罰性賠償?shù)呐袥Q，但是于1972年而言，這已經(jīng)是一個(gè)天文數(shù)字了。又如在美國(guó)墨西哥州，一位老太太在一家麥當(dāng)勞餐廳被咖啡燙傷，老太太以產(chǎn)品責(zé)任為由提起侵權(quán)訴訟，最后法院以麥當(dāng)勞這樣的大公司應(yīng)當(dāng)善待每一個(gè)顧客為由判定麥當(dāng)勞承擔(dān)270萬(wàn)美元的懲罰性賠償。美國(guó)判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，綜合原告的主觀惡性和支付能力，加大處罰力度，遏制侵權(quán)行為繼續(xù)發(fā)生，這也被稱(chēng)之為“深口袋”理論[1]。

反觀國(guó)內(nèi)立法，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額與實(shí)際損害之間的聯(lián)系得到了肯定，在立法時(shí)采取了一定的比例限制，給予了相對(duì)確立的數(shù)字。例如新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》就規(guī)定“……受害者有權(quán)要求所受損失兩倍以下的懲罰性賠償。”但是在《侵權(quán)責(zé)任法》中卻用了“相應(yīng)賠償”這一模糊概念，所以該項(xiàng)規(guī)定也受到廣大學(xué)者的批評(píng)[10]。這是在目前客觀情況下做出的最好選擇，能夠保證懲罰性賠償各項(xiàng)功能的實(shí)現(xiàn)。懲罰性賠償是在實(shí)際損害發(fā)生的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，當(dāng)然應(yīng)該與實(shí)際損害之間存在某種比例聯(lián)系，當(dāng)然這種比例應(yīng)該限定在合理的范圍之內(nèi)，如兩倍到三倍之間。但是肯定了比例關(guān)系之后，另一個(gè)問(wèn)題也隨之出現(xiàn)。雖然比例性規(guī)定可以更加合理的規(guī)范法官的行為，起到賠償?shù)墓δ埽侨绻麑?shí)際損失是10元，就算10倍賠償也只有100元，面對(duì)程序復(fù)雜的訴訟，這樣的賠償只是杯水車(chē)薪，受害方往往只會(huì)自咽苦水，有損害就應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠碣r償，沒(méi)有下限，僵硬適用法律，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法律公信力。另外一種現(xiàn)象是當(dāng)實(shí)際損害數(shù)額已經(jīng)巨大時(shí)，哪怕只是雙倍的賠償也會(huì)造成不公平的后果。所以限定賠償數(shù)額的上下限問(wèn)題就隨之而生。

（三）懲罰性賠償數(shù)額的上下限規(guī)定

學(xué)界對(duì)于能否_定賠償數(shù)額上限及下限問(wèn)題，意見(jiàn)不一。反對(duì)者認(rèn)為會(huì)極大阻礙其功能的實(shí)現(xiàn)；但也不乏贊同者。如張新寶教授認(rèn)為如果限制懲罰性賠償數(shù)額上限，不僅僅能夠體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)耐毓δ?，亦能夠給予法官明確的指引，因此，限定賠償?shù)纳舷蘅梢杂行Х乐狗ü僮杂刹昧繖?quán)過(guò)大，賠償數(shù)額畸高現(xiàn)象的出現(xiàn)[11]。但如何確定上限額度，又是一個(gè)值得深思的問(wèn)題。

2014年實(shí)施的新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定“增加賠償?shù)臄?shù)額不足500元的，為500元”，這就是對(duì)懲罰性賠償數(shù)額下限的規(guī)定。這一規(guī)定有其積極的一面，可以激發(fā)消費(fèi)者的索賠積極性[12]，不忽視任何一個(gè)違法行為。但是僵硬地規(guī)定一個(gè)具體的數(shù)字，在今天經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的中國(guó)，不合理之處會(huì)慢慢凸顯，加之各個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不均衡，會(huì)嚴(yán)重影響到法律的可行性。在美國(guó)，各州可以根據(jù)自己的實(shí)際情況確定最低賠償數(shù)額[13]，所以筆者認(rèn)為，我們可以參照美國(guó)的做法，通過(guò)規(guī)定相應(yīng)的比例，使得能夠順應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、平衡各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)差異，如可以規(guī)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不低于統(tǒng)籌地區(qū)的月平均工資的百分之10%。

上限對(duì)于懲罰性賠償來(lái)說(shuō)，是為了保證在懲罰企業(yè)的同時(shí)，又不至于“過(guò)分”，因?yàn)椴荒芘懦糠诌`法者的違法行為是無(wú)意為之，不能“一棍子打死”。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，法律文書(shū)上網(wǎng)已成常態(tài)，對(duì)于違法者應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的違法備案制度，在審判時(shí)，很容易查詢(xún)到被告是否是多次違法，將其違法次數(shù)作為最終判決的重要考量因素，區(qū)分初犯和“常犯”，給與法官以自由裁量。采取不同的數(shù)額，做到行為與懲罰相適應(yīng)。

在中國(guó)，涉及巨大賠償數(shù)額的案件大部分是產(chǎn)品責(zé)任中的嚴(yán)重侵權(quán)行為，最終的賠償主體是各大企業(yè)。但是各大企業(yè)在賠償?shù)哪芰ι细鞑幌嗤y以確定一個(gè)準(zhǔn)確的數(shù)字。筆者認(rèn)為，稅費(fèi)能夠比較準(zhǔn)確地體現(xiàn)出不同企業(yè)經(jīng)濟(jì)能力上的差距，所以在確定最高賠償數(shù)額問(wèn)題上，可以以企業(yè)繳納的稅費(fèi)為參考，通過(guò)科學(xué)計(jì)算，確定合理比例，讓?xiě)土P性賠償更好地發(fā)揮應(yīng)有之效。同時(shí)，法官擁有一定的自由裁量權(quán)，能夠更加靈活地適用現(xiàn)行的法條，打擊一些鉆法律空子的行為，避免類(lèi)似職業(yè)打假人群體的出現(xiàn)。

當(dāng)然，這只是在當(dāng)前法官職業(yè)素質(zhì)良莠不齊的情況下的過(guò)渡措施。隨著法官的職業(yè)素養(yǎng)的不斷提高，法治社會(huì)的不斷推進(jìn)，最高數(shù)額不應(yīng)該存在，法官完全可以綜合加害人的主觀惡意、加害人的償還能力、受害人所遭受的實(shí)際損失等各方面作出合理判決。

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篇(4)

《婚姻法》對(duì)離婚設(shè)定了三項(xiàng)救濟(jì)制度。一是家庭勞務(wù)補(bǔ)償制度：婚姻法第40條規(guī)定“夫妻書(shū)面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫養(yǎng)子女，照顧老人，協(xié)助另一方工作支付出較多的義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)予以補(bǔ)償。”二是經(jīng)濟(jì)幫助制度。《婚姻法》第42條規(guī)定“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)當(dāng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助?！比龝r(shí)離婚損害賠償制度，《婚姻法》第46條規(guī)定“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！币陨先?xiàng)制度中，家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償和離婚損害賠償為新增設(shè)的制度。離婚救濟(jì)制度經(jīng)過(guò)二年的司法實(shí)踐，其優(yōu)劣得到了一定程度的證明。

一、離婚救濟(jì)制度體現(xiàn)了時(shí)代性與適應(yīng)性

1980年的《婚姻法》是在1950年《婚姻法》基礎(chǔ)上，為鞏固和發(fā)展社會(huì)主義婚姻家庭制度，保障公民的婚姻家庭權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)文明進(jìn)步而進(jìn)行的必要修訂，但他沒(méi)有脫離1950年《婚姻法》的框架。2001年4月28日公布的修訂后的《婚姻法》，創(chuàng)設(shè)了離婚損害賠償制度，將過(guò)去《婚姻法》中的有關(guān)夫妻雙方權(quán)利、義務(wù)軟性規(guī)定進(jìn)一步具體化、硬性化，目的是通過(guò)賠償?shù)姆绞绞沟眠`反法定義務(wù)的行為人承擔(dān)不利的法律后果，使侵害人在對(duì)受害人支付賠償金的過(guò)程中，在其財(cái)力受到一定的損耗的同時(shí)，也喪失從事?lián)p害行為的信心，從而遏制從事違法行為的意念。另一方面保證了國(guó)家通過(guò)公力救助，使得受到侵犯的權(quán)利人的相對(duì)利益得到補(bǔ)償，從而強(qiáng)化國(guó)家對(duì)權(quán)利的保障。離婚救濟(jì)制度張揚(yáng)了人文關(guān)懷的精神，強(qiáng)化了對(duì)人特別是處于弱勢(shì)之人的保護(hù)，具有明顯的時(shí)代特征，適應(yīng)了社會(huì)向前發(fā)展，日趨文明的趨勢(shì)。

二、家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度形同虛設(shè)

《婚姻法》第40條規(guī)定的家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度是以“夫妻書(shū)面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)歸各自所有”為前提。目前我國(guó)夫妻約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的數(shù)量極其稀少，不管從城市或農(nóng)村來(lái)看都是如此，究其原因，是傳統(tǒng)習(xí)慣所致，如果要追根溯源，幾千年的封建社會(huì)思想影響是主要原因。封建社會(huì)，妻子沒(méi)有獨(dú)立人格、沒(méi)有獨(dú)立姓氏、沒(méi)有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。建國(guó)以后40多年，雖然我國(guó)早在1950年就制定了《婚姻法》，倡導(dǎo)男、女在經(jīng)濟(jì)上、政治上的平等、獨(dú)立。但1950年和1980年的《婚姻法》都只對(duì)夫妻與外部交往可能產(chǎn)生的糾紛作出規(guī)定，而沒(méi)有對(duì)夫妻間的約定財(cái)產(chǎn)制作過(guò)法律規(guī)定。因此，由于民族歷史的原因，法律規(guī)定的守舊，我國(guó)國(guó)民就沒(méi)有約定財(cái)產(chǎn)制的習(xí)慣，從而不被大多數(shù)國(guó)人所接受，相反認(rèn)為，約定財(cái)產(chǎn)制會(huì)影響夫妻感情。家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度形同虛設(shè)就成為現(xiàn)實(shí)。在我國(guó)農(nóng)村打工族和城市經(jīng)商家庭中，夫或妻在家?guī)『?，照顧老人，致收入懸殊不乏其人，這部分人因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)家庭觀念的影響，既未約定實(shí)行夫妻財(cái)產(chǎn)分別籽，又未約定離婚財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償，當(dāng)這部分人離婚，在家?guī)『⒌囊环骄陀刑嗟脑褂龋麄兊暮戏?quán)益按現(xiàn)有的法律規(guī)定就不能有效地得到保護(hù)。尤其是收入過(guò)高方隱瞞財(cái)產(chǎn)，收入過(guò)低方無(wú)法收集證據(jù)的情況下，建立離婚補(bǔ)償制度取消家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度，就可以衡平離婚的另一方當(dāng)事人的利益，保障離婚當(dāng)事人的生活水平。離婚補(bǔ)償收入明顯過(guò)高的一方提出離婚時(shí)，所采取的對(duì)明顯過(guò)低收入一方的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償措施。請(qǐng)求權(quán)人無(wú)須負(fù)擔(dān)對(duì)他們來(lái)說(shuō)幾乎是難以取得的他方有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)責(zé)任。只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，至于如何補(bǔ)償，則由法官根據(jù)具體情況裁制確定。

三、 經(jīng)濟(jì)幫助的規(guī)定過(guò)于原則，不便執(zhí)行

經(jīng)濟(jì)幫助是我國(guó)婚姻法傳統(tǒng)的離婚救濟(jì)方式，《婚姻法》（修正案）沿襲了1980年的規(guī)定，且未解決這一規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)約的問(wèn)題。由于修改后的婚姻法明確規(guī)定了歸夫或妻一方所有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍，最高人民法院以前關(guān)于一方所有的不動(dòng)產(chǎn)等貴重物品經(jīng)雙方共同生活一定時(shí)期后轉(zhuǎn)為夫妻共同所有的司法解釋不再適用，在目前主要由男方準(zhǔn)備婚姻住房，女方準(zhǔn)備婚后使用的電器、家具的現(xiàn)實(shí)情況下，不利于對(duì)女方權(quán)益的保護(hù)。因此《婚姻法》（修正案）出臺(tái)后，最高人民法院的最新司法解釋對(duì)所謂生活困難以經(jīng)濟(jì)幫助的方式進(jìn)行了解釋。所謂生活困難，應(yīng)以當(dāng)?shù)刈罨旧钏綖橄?，離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法維持基本生活，本人亦無(wú)其他收入來(lái)源的，另一方應(yīng)當(dāng)予以幫助。“一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的方式，可以是房屋的居住權(quán)或則房屋的所有權(quán)?！惫P者認(rèn)為，對(duì)于大多數(shù)而言，住房是其個(gè)人重要的具有教大價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，如果以住房所有權(quán)進(jìn)行幫助，它超越了一般意義上“幫助”的含義，這種支援性物質(zhì)支出在提供一方的財(cái)產(chǎn)中不應(yīng)當(dāng)占過(guò)大的比例。因此，對(duì)生活困難沒(méi)有住房的一方，應(yīng)以居住權(quán)予以幫助，居住權(quán)可以是臨時(shí)居住權(quán)，可以是長(zhǎng)期居住權(quán)。

篇(5)

論文關(guān)鍵詞 精神損害賠償 范圍 法律規(guī)定

精神損害賠償，是隨著《民法通則》的公布實(shí)施而在我國(guó)建立的一項(xiàng)新的民事法律制度，是我國(guó)公民權(quán)益的拓展，但我國(guó)民法理論和民事法律法規(guī)在很長(zhǎng)的一段時(shí)間都否認(rèn)精神損害，尤其不承認(rèn)精神損害賠償。縱觀當(dāng)代各國(guó)民法或侵權(quán)行為法，幾乎所有國(guó)家（地區(qū)）都對(duì)精神損害賠償問(wèn)題作出了規(guī)定。我國(guó)1986年頒布的《民法通則》，確認(rèn)了精神損害及其救濟(jì)制度。2010年中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償修正案首次把精神損害賠償寫(xiě)進(jìn)國(guó)家賠償法中，這在很大程度上促進(jìn)了國(guó)家賠償從“監(jiān)督法”向“救濟(jì)法”回歸，體現(xiàn)了國(guó)家賠償立法的重要價(jià)值取向。但對(duì)精神損害的具體規(guī)定還是不完善，現(xiàn)筆者從精神損害賠償?shù)暮x、范圍和類(lèi)型著手，對(duì)精神損害賠償規(guī)定中存在的問(wèn)題進(jìn)行分析如下：

一、精神損害賠償?shù)暮x

精神損害賠償，簡(jiǎn)稱(chēng)精神賠償，是指當(dāng)他人的人身權(quán)利受到不法侵害，而給受害人的人格、尊嚴(yán)、精神、人身自由等造成非財(cái)產(chǎn)上的損害，由侵害人給予經(jīng)濟(jì)賠償，以撫慰受害人的一種民事法律制度。其具體含義是：對(duì)非財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為的賠償，即非財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為的賠償。精神損害包括精神利益損失與精神痛苦兩方面。其中精神利益的損失指民事主體的人格尊嚴(yán)、配偶身份利益和榮譽(yù)利益等身份利益和人格利益遭受侵害。精神痛苦包括兩方面：一方面是自然人因身體遭受損害而帶來(lái)的生理?yè)p害；另一方面是自然人因人格權(quán)和身份權(quán)受到侵害而遭受的心理痛苦，使人產(chǎn)生氣憤、暴躁、抑郁、恐懼、絕望、自卑等不良情緒，從而給自然人的精神活動(dòng)造成障礙。從定義可看出，法人雖沒(méi)有精神痛苦，但也有精神損害。精神損害的最終表現(xiàn)形式，就是精神痛苦和精神利益的減損或喪失。精神損害賠償具有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、精神撫慰受害人和懲罰侵害人的功能，它包括精神痛苦損害賠償和精神利益損害賠償兩部分。精神損害是無(wú)形的，因此它是無(wú)法用金錢(qián)來(lái)衡量的，但是可以通過(guò)金錢(qián)來(lái)補(bǔ)償，這種補(bǔ)償從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)了受害人因其合法權(quán)益遭受侵害所帶來(lái)的痛苦。

二、精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

根據(jù)我國(guó)在1986年的《民法通則》和2010年4月最高人民法院頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《精神賠償解釋》），精神損害賠償?shù)姆秶饕ㄎ宸矫?，?dāng)出現(xiàn)如下情況時(shí)，受害人可以要求精神損害賠償：

1.自然人的人格權(quán)利遭受非法侵害，其中人格權(quán)利包括：（1）物質(zhì)性人格權(quán)：生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)；（2）精神性人格權(quán)：名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)和人身自由權(quán)；（3）人格尊嚴(yán)權(quán)。

2.自然人的人格利益遭受侵害。違反社會(huì)公共利益，社會(huì)公德侵害他人隱私或其他人格利益。

3.自然人的特定身份權(quán)利遭受侵害。（1）親權(quán)與親屬法上的監(jiān)護(hù)權(quán)遭受侵害。侵犯監(jiān)護(hù)身份權(quán)非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，給監(jiān)護(hù)人造成精神損害的。（2）配偶權(quán)。配偶一方因重婚行為，與他人同居、虐待、遺棄家庭成員和實(shí)施家庭暴力等手段損害另一方當(dāng)事人，導(dǎo)致離婚時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

4.死者的人身利益遭受侵害。自然人死亡后：（1）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者名譽(yù)、榮譽(yù)、姓名、肖像；（2）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；（3）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨。給近親屬造成精神痛苦，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴請(qǐng)求精神損害賠償。

5.其它特殊情況：（1）永久性滅失或毀損具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，給物品所有人帶來(lái)痛苦的，雖然是財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受侵害，也可以要求精神損害賠償。（2）在道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛中，依據(jù)《道路交通事故處理辦法》，因道路交通事故造成公民生命及健康權(quán)受到損害時(shí)，還可以對(duì)其近親屬遭受的精神痛苦和精神創(chuàng)傷支付一定數(shù)額的金錢(qián)予以撫慰。

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和人權(quán)保障的日益重視，我國(guó)的精神損害賠償制度就顯得不完善，其中有許多問(wèn)題沒(méi)有具體的提出來(lái)，而且就目前來(lái)看我國(guó)所提出的一些精神賠償，在實(shí)行過(guò)程中也存在著一定的困難，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該更加健全實(shí)行體制等法律的規(guī)定。因此，筆者建議，我國(guó)在制定民法典或修改《民法通則》時(shí)應(yīng)擴(kuò)大精神損害賠償范疇，至少應(yīng)增加以下權(quán)利和利益作為賠償客體：（1）權(quán)、信用權(quán)、自由權(quán)等人格權(quán)；（2）法人的名稱(chēng)權(quán)等與精神相關(guān)的部分身份權(quán)利；（3）一些具有精神利益內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（4）人身著作權(quán)和一些與精神利益相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；（5）應(yīng)與受重視保護(hù)的基本人權(quán)，如受教育權(quán)、休息權(quán)、勞動(dòng)培訓(xùn)權(quán)、不受騷擾的性權(quán)利、寧居權(quán)等。

三、精神損害賠償問(wèn)題探討

（一）關(guān)于法人是否適用精神損害賠償

《精神賠償解釋》第5條規(guī)定：“法人或其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院不予支持。對(duì)于這條規(guī)定筆者認(rèn)為不太合理，精神損害包括精神痛苦和精神利益的喪失，因?yàn)榉ㄈ藳](méi)有生命和感覺(jué)，因此法人不可能有精神痛苦，而僅為精神利益的喪失，就認(rèn)為其可以通過(guò)財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞蕉鴮?duì)其法人人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)，對(duì)其非財(cái)產(chǎn)利益可以通過(guò)賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響三種形式來(lái)進(jìn)行保護(hù)，這顯然不合理，這樣法人的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無(wú)法得到充分保護(hù)，這就與我國(guó)的立法精神不相符。世界上有些國(guó)家對(duì)法人的精神損害予以肯定，1978年修訂的《匈牙利民法典》，作出了保護(hù)法人人格權(quán)的新規(guī)定，例如，保護(hù)經(jīng)營(yíng)的商務(wù)秘密和業(yè)務(wù)秘密，而不準(zhǔn)他人未經(jīng)許可以公布或其他濫用情事。另外，首先，它與《民法通則》的規(guī)定相矛盾。根據(jù)《民法通則》，法人的人格權(quán)是法人成為民事主體的必備權(quán)利，否認(rèn)法人有精神損害，就是否認(rèn)法人有人格權(quán)，這顯然是不合理的，而《民法通則》是基本法，其效力優(yōu)于司法解釋?zhuān)@樣不利于法律的正確適用。其次，它是同民法的基本原則相違背的，因?yàn)榉ㄈ伺c自然人同屬于民事主體，享有平等的保護(hù)權(quán)，否認(rèn)法人的精神損害賠償就違背了民法的平等原則。因此，筆者建議，司法解釋中應(yīng)規(guī)定法人的精神損害賠償，從而使法人的合法權(quán)益得到充分保護(hù)。

（二）關(guān)于國(guó)家侵權(quán)是否適用精神損害賠償

國(guó)家侵權(quán)行為中的精神損害，是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)由于其侵權(quán)行為給當(dāng)事人造成精神痛苦以及精神利益的減損或滅失。我國(guó)1994年制定的《國(guó)家賠償法》，對(duì)精神損害賠償只規(guī)定了賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、清除影響三種形式，這樣列舉式的立法規(guī)定將上述履行民事責(zé)任方式的適用范圍限定的很小，對(duì)于列舉之外的侵權(quán)行為就不適用，而且很不合理，2010年中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償修正案首次把精神損害賠償寫(xiě)進(jìn)國(guó)家賠償法中，體現(xiàn)了國(guó)家賠償立法的重要價(jià)值取向。但有關(guān)精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定、具體標(biāo)準(zhǔn)、以及哪些情形算是造成嚴(yán)重后果等，國(guó)家賠償法并沒(méi)有做出具體規(guī)定，故應(yīng)細(xì)化國(guó)家賠償中精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定和賠償標(biāo)準(zhǔn)，避免裁量的隨意性。因此，筆者認(rèn)為：首先，應(yīng)該讓受害人應(yīng)該得到充足的物質(zhì)賠償，這是適用精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)，不僅要讓受害人得到直接的損失賠償而且還應(yīng)該適當(dāng)?shù)脑黾訉?duì)受害人間接的損失賠償，當(dāng)然程度和范圍上要有明確嚴(yán)格的控制，其次，我們應(yīng)該學(xué)習(xí)和借鑒其他國(guó)家并擴(kuò)大國(guó)家賠償?shù)姆秶?，例如，《韓國(guó)國(guó)家賠償法》第三條賠償標(biāo)準(zhǔn)第5款規(guī)定：“對(duì)于生命或身體之被害人之直系尊親屬直系卑親屬及配偶，以及因身體傷害之其他被害人，應(yīng)在總統(tǒng)令所定之標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，參與被害人之社會(huì)地位、過(guò)失程度、生計(jì)狀況及賠償額等，賠償其精神撫慰。”在法德等少數(shù)國(guó)家賠償制度比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，立法機(jī)關(guān)也要在一定的范圍內(nèi)對(duì)其行使職權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然這些國(guó)家的立法賠償被限制在一個(gè)狹小的范圍內(nèi)，但這是民主法制的又一進(jìn)步，體現(xiàn)了國(guó)家與公民的平等觀，在今后的一段時(shí)期內(nèi)，會(huì)有越來(lái)越多的國(guó)家將國(guó)家公務(wù)行為給受害人造成間接損害及精神損害有條件地納入國(guó)家賠償?shù)姆秶?，并?duì)其適用的領(lǐng)域予以適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。

（三）婚姻法中的離婚精神損害賠償

新修訂的《婚姻法》首次確立了離婚損害賠償制度，這里的損害賠償既包括財(cái)產(chǎn)損害賠償，也包括精神損害賠償，《婚姻法》第46條規(guī)定：“一方當(dāng)事人因重婚行為，有配偶者與他人同居、虐待、遺棄家庭成員和實(shí)施家庭暴力等手段損害另一方當(dāng)事人，導(dǎo)致離婚時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，筆者認(rèn)為這一條文只是原則性的規(guī)定還缺乏具體的、細(xì)化的、操作性強(qiáng)的規(guī)定，我們應(yīng)該更加的關(guān)注的是損害賠償如何操作，即怎么賠，賠償財(cái)產(chǎn)，賠償方式是什么，如何執(zhí)行的問(wèn)題以及離婚精神損害賠償數(shù)額如何確定問(wèn)題。

離婚損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，必須符合如下構(gòu)成要件：（1）配偶一方有故意過(guò)錯(cuò)；（2）存在侵害事實(shí)；（3）過(guò)錯(cuò)與損害事實(shí)之間有直接或間接的因果關(guān)系；（4）有損害后果發(fā)生。

離婚損害賠償適用范圍：（1）重婚；（2）實(shí)施家庭暴力；（3）虐待、遺棄家庭成員。

我國(guó)雖然建立了離婚損害賠償制度，但只列舉了四種情形適用該制度，過(guò)于狹窄，應(yīng)加以完善，首先，在司法解釋中應(yīng)明確規(guī)定精神損害賠償，即規(guī)定損害賠償包括財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償兩方面。其次，就上述家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中應(yīng)將配偶以外的其他家庭成員排除在外，因?yàn)殡x婚精神損害賠償只救濟(jì)配偶，其他家庭成員的救濟(jì)可以通過(guò)侵權(quán)途徑。最后隨著我國(guó)社會(huì)的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們的物質(zhì)生活基本上滿足了，因而對(duì)精神生活的要求逐漸增加。面對(duì)我國(guó)女方工作不好找以及女方工資低于男方的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和我國(guó)夫妻離婚率逐漸增高的現(xiàn)狀，另外，從我國(guó)婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀看，近年來(lái)婚內(nèi)侵權(quán)行為的屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢(shì)，為了保障離婚雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益以及保障離婚自由，筆者建議，我國(guó)應(yīng)該對(duì)夫妻離婚的精神損害賠償進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定，規(guī)定怎么賠，賠多少等具體情況規(guī)定清楚。

篇(6)

［關(guān)鍵詞］法人 精神利益 損害賠償

精神損害賠償制度萌芽于羅馬法時(shí)期，是民事主體權(quán)益的拓展。創(chuàng)設(shè)該制度的價(jià)值，在于全面保護(hù)民事主體利益，促進(jìn)社會(huì)文明和法制進(jìn)步。但這一制度在司法實(shí)踐中，反映出諸多問(wèn)題，尤其近幾年來(lái)，法人精神損害賠償問(wèn)題已經(jīng)成為司法領(lǐng)域的爭(zhēng)論焦點(diǎn)，眾多學(xué)者向理論工作者和立法部門(mén)提出了進(jìn)一步完善發(fā)展這一制度的課題，但有人認(rèn)為，法人不存在精神損害賠償問(wèn)題。我國(guó)法律對(duì)法人精神損害也不予認(rèn)可。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。

一、精神損害與精神損害賠償?shù)暮x及精神損害賠償范圍

精神這一概念，“本質(zhì)上看，是與物質(zhì)相對(duì)應(yīng)、與意識(shí)相一致的哲學(xué)范疇，是由社會(huì)存在決定的人的意識(shí)活動(dòng)及其內(nèi)容和成果的總稱(chēng)。在法律上使用這一概念，主要是指精神活動(dòng)，并且總是與精神損害的法律后果即精神損害賠償聯(lián)系在一起使用，以確定其在法律學(xué)上的涵義。法律學(xué)上的精神活動(dòng)，是法律上的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)活動(dòng)相對(duì)應(yīng)的話動(dòng)，包括生理上或心理上的活動(dòng)以及保持和維護(hù)精神利益的活動(dòng)。生理上或心理上的活動(dòng)是生物學(xué)意義上的權(quán)利主體所特有的。保持和維護(hù)精神利益的活動(dòng)中的精神利益，在法律上表現(xiàn)為權(quán)利主體的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)以及、婚姻家庭關(guān)系等方面的利益。對(duì)這種利益的侵害不依權(quán)利主體是否具有生物學(xué)上的意義(生理和心理)為要件，也不以權(quán)利主體是否具有財(cái)產(chǎn)為要件。在民法上法人和自然人是被法律構(gòu)造用來(lái)表述權(quán)利主體資格者的概念。作為民事主體的自然人的法律人格，不僅存在生理上的精神活動(dòng)，還存在保持和維護(hù)其精神利益的精神活動(dòng)。作為民事主體的法人，是擬制的法律人格，則不存在生理上的精神活動(dòng)，但存在保持和維護(hù)其精神利益的精神活動(dòng)。因此，在受害人為不具有生物學(xué)意義上的權(quán)利主體時(shí)也可以成為精神損害的受害者。故此，精神損害就是指對(duì)民事主體精神活動(dòng)的損害，是指侵權(quán)行為侵害自然人、法人的民事權(quán)利，造成的自然人生理、心理上的精神活動(dòng)的損害和對(duì)自然人、法人維護(hù)其精神利益的精神活動(dòng)的破壞，最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損。

關(guān)于精神損害賠償?shù)暮x，理論上存在廣義和狹義兩種學(xué)說(shuō)。廣義說(shuō)認(rèn)為精神損害賠償包括對(duì)精神痛苦的賠償和精神利益的損失或減損等非財(cái)產(chǎn)上的損害的賠償。其中精神痛苦主要指自然人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致自然人的精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙；或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒的賠償。精神利益的損失是指自然人和法人的人格利益和身份利益遭受侵害。如名譽(yù)受到毀損、榮譽(yù)權(quán)受到侵害等。狹義說(shuō)認(rèn)為精神損害賠償僅指對(duì)精神痛苦的賠償。所以，狹義說(shuō)認(rèn)為法人是沒(méi)有精神痛苦的．因而不存在精神損害賠償問(wèn)題。筆者認(rèn)為狹義學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)是用生物學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)理解法律上的精神損害概念，“把精神痛苦等同于精神損害， 用生物學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)理解法律概念，錯(cuò)把生物學(xué)上的精神損害與法律上的精神損害混為一談”因此,不能把精神痛苦等同于精神損害，而否認(rèn)法人的精神損害。所以，狹義說(shuō)觀點(diǎn)相對(duì)偏狹，廣義學(xué)說(shuō)對(duì)精神損害的涵義理解更為準(zhǔn)確、更為科學(xué)，更符合作為保障權(quán)利的現(xiàn)代法律發(fā)展的必然趨勢(shì)。

在精神損害的賠償范圍上，從損害利益的角度看，應(yīng)包括精神利益的賠償和精神痛苦的賠償。在精神利益的損害賠償中，包括直接財(cái)產(chǎn)利益損失賠償、間接財(cái)產(chǎn)利益的賠償和純精神利益損害賠償。因此在確定精神損害賠償金范圍時(shí)，對(duì)自然人民事主體的精神損害賠償范圍應(yīng)該考慮包括直接財(cái)產(chǎn)利益損失賠償、間接財(cái)產(chǎn)利益損失賠償、純精神利益損害賠償和精神痛苦及慰撫金賠償在內(nèi)的綜合的金錢(qián)賠償數(shù)額；對(duì)法人民事主體，則不考慮精神痛苦的賠償，而僅考慮包括直接財(cái)產(chǎn)利益損失賠償、間接財(cái)產(chǎn)利益損失賠償、純精神利益損害賠償和慰撫金賠償在內(nèi)的綜合的金錢(qián)賠償數(shù)額。

二、法人精神損害賠償

人格權(quán)是體現(xiàn)民法之為人法的一項(xiàng)重要制度，為各國(guó)民法確認(rèn)并予以保護(hù)，有逐漸超越財(cái)產(chǎn)法地位的趨勢(shì)。二戰(zhàn)以來(lái)，受“人權(quán)運(yùn)動(dòng)”的影響，各國(guó)更加關(guān)注人格權(quán)的保護(hù)及其地位規(guī)定。人格權(quán)的淵源與自然人密不可分，為尊重人、 維護(hù)人的尊嚴(yán)，民法對(duì)民事主體之一自然人人格權(quán)的保護(hù)不斷擴(kuò)張充實(shí)。同時(shí)，另一重要的民事主體――法人的權(quán)利制度也在不斷發(fā)生著變化。起初法律否認(rèn)法人權(quán)利的存在，團(tuán)體的權(quán)利被歸結(jié)為團(tuán)體成員的權(quán)利，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為滿足日常交易的需求，首先是法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)也逐漸獲得了承認(rèn)。之后，根據(jù)這樣的觀點(diǎn)：“自然人因?yàn)橛猩矬w的意思器官，其意思功能是自然所賦予的，而法人的意思功能是社會(huì)交往中逐漸形成的，其意思表示是依法律和章程的規(guī)定而形成的?！睆亩?，法律承認(rèn)法人的權(quán)利能力并在民法中明確規(guī)定法人享有人格權(quán)。在某種意義上，法人真正地成為了民法上的“人”。

法人人格權(quán)一般來(lái)說(shuō)與物質(zhì)利益有密切的聯(lián)系。對(duì)于企業(yè)法人來(lái)說(shuō)，人格權(quán)是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)。相對(duì)來(lái)說(shuō)，聲譽(yù)較好的企業(yè)比較容易獲得銀行貸款，吸收社會(huì)資金等，從而具有更廣闊的發(fā)展空間，獲得更多的經(jīng)濟(jì)效益；企業(yè)對(duì)社會(huì)做出了比較大的貢獻(xiàn)，就能取得各種榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)，從而進(jìn)一步促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。從這種意義上說(shuō)，企業(yè)的名譽(yù)、榮譽(yù)、名稱(chēng)就是市場(chǎng)，就是財(cái)富。因此，法人的人格權(quán)表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。

法人的人格權(quán)受到侵害時(shí)所造成的后果表面上表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)上的損失。如由于侵權(quán)人使用了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段致使企業(yè)商號(hào)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)等受損帶來(lái)的產(chǎn)品滯銷(xiāo)、企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益下降甚至破產(chǎn)倒閉。因此，當(dāng)法人的人格權(quán)遭受侵害時(shí)，法人完全可以有依據(jù)向人民法院請(qǐng)求獲得財(cái)產(chǎn)損失的賠償。

但是，財(cái)產(chǎn)賠償可以賠償?shù)膬H是法人人格權(quán)遭受侵害已發(fā)生、已顯現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)損失，然而法人人格權(quán)造受侵害時(shí)，往往會(huì)給法人帶來(lái)潛在、持久的影響，即對(duì)法人的精神活動(dòng)造成損害，那么法人遭受到的那些還未顯現(xiàn)的或者未來(lái)有可能遭受的損失在法律上似乎就沒(méi)有任何依據(jù)與保障了。甚至一些知名的、效益非常好的企業(yè)正是在人格權(quán)受到侵害時(shí)，在財(cái)產(chǎn)損失還未顯現(xiàn)時(shí)，由于沒(méi)能尋求到法律對(duì)其精神利益的及時(shí)救濟(jì)而在較短時(shí)間內(nèi)就倒閉了。因此，當(dāng)法人的人格權(quán)受到侵害時(shí)，僅僅依靠財(cái)產(chǎn)損害賠償是不足以救濟(jì)受損的權(quán)利的。法人的一些特殊財(cái)產(chǎn)（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)中包含的人身權(quán)利等）同樣有著精神權(quán)益存在其中。單純保護(hù)法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不能全面保護(hù)法人的精神利益。因此，當(dāng)法人的人格權(quán)遭受侵害時(shí)，通過(guò)法律賦予其在獲得財(cái)產(chǎn)賠償后還不足以救濟(jì)其權(quán)利時(shí)訴諸精神損害賠償就非常必要了。“法學(xué)的精神損害應(yīng)當(dāng)從自然屬性的精神損害中脫離出來(lái)，以關(guān)注法律主體的精神利益為核心。尤其是忽略個(gè)體的自然差異，將精神損害標(biāo)準(zhǔn)客觀化，實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一性?！比绻裾J(rèn)法人有精神損害，就等于否認(rèn)法人的人格，其結(jié)果必然使法人本身失去了存在的依據(jù)。

因此，當(dāng)法人的人格權(quán)遭受侵害時(shí)，通過(guò)法律賦予其在獲得財(cái)產(chǎn)賠償后還不足以救濟(jì)其權(quán)利時(shí)可以訴諸精神損害賠償就非常必要了。

在民法上與法人相對(duì)應(yīng)的概念是自然人而不是生物人。法人和自然人是被法律構(gòu)造用來(lái)表述權(quán)利主體資格者的概念。這表明，在考慮對(duì)法人進(jìn)行精神損害賠償?shù)目尚行缘臅r(shí)候，僅以自然人的生理特點(diǎn)為由而否認(rèn)法人獲得精神損害賠償?shù)谋匾赃^(guò)于武斷和片面。因?yàn)樵诜芍?，并不是先確定自然人為法律上的主體，再設(shè)計(jì)權(quán)利能力予以配合，而是先設(shè)計(jì)出權(quán)利能力制度，然后再以合乎設(shè)計(jì)的權(quán)利能力者，賦予其權(quán)利能力，使之成為法律主體。這樣，法人如同自然人一樣，正是由于它適于承擔(dān)法律權(quán)利義務(wù)，才賦予其權(quán)利能力；而自然人之所以具有權(quán)利能力，并不是因?yàn)槠涫亲匀蝗?，而是因?yàn)樗卜线@個(gè)制度的設(shè)計(jì)，適于成為具有權(quán)利能力的法律主體。盡管法人的權(quán)利能力與自然人相比存在著一些限制．但是不能因?yàn)檫@些限制的存在而否定法人的精神損害賠償?shù)臋?quán)利。但是法人所能享有的某些權(quán)利能力，自然人同樣也不具有，如從事證券業(yè)的各種機(jī)構(gòu)必須是法人，法人可以設(shè)立分公司等。這說(shuō)明自然人的權(quán)利能力同樣是有限制的。因此，法人作為民事主體具有與自然人相同的人格權(quán)足以支持法人提出精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求。

法人雖不像自然人那樣具有生理上或心理上的活動(dòng)，不具有情感體驗(yàn)，不會(huì)產(chǎn)生精神痛苦，但法人具有精神利益，包括人格利益和身份利益，是法人作為民事主體存在的基本點(diǎn)所在，如果否認(rèn)法人有精神損害，就等于否認(rèn)法人的人格，其結(jié)果必然使法人本身失去存在的依據(jù)。而且法人的人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)密切聯(lián)系，對(duì)法人精神利益不予保護(hù)，也難以保護(hù)法人的財(cái)產(chǎn)利益。

因此，法人擁有建立在人格權(quán)和身份權(quán)基礎(chǔ)上的“精神利益”，“精神利益”遭受侵害，應(yīng)予以精神損害賠償。根據(jù)法人實(shí)在說(shuō)，法人不是僅僅在理念上存在，而是社會(huì)上客觀存在的實(shí)體。因此，為了真正地實(shí)現(xiàn)損害賠償制度的目的，切實(shí)充分地保護(hù)法人的人格權(quán)利益，精神損害賠償是必要的也是必需的。而只有這樣，才能徹底貫徹法人實(shí)在說(shuō)的本質(zhì)。日本學(xué)者幾代通認(rèn)為：即使是法人也存在著主觀上的名譽(yù)性，因此，應(yīng)該肯定法人具有非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。日本《法律用語(yǔ)辭典》說(shuō)，那些無(wú)法感受精神痛苦的法人在遭受名譽(yù)毀損時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償。臺(tái)灣學(xué)者曾隆興認(rèn)為：非財(cái)產(chǎn)上損害包括被害人之信用等無(wú)形損害，法人可以請(qǐng)求賠償。建立法人的精神損害賠償制度是現(xiàn)實(shí)的需要。因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建立法人的精神損害賠償制度，對(duì)侵權(quán)人具有威懾力，可以更好地保護(hù)法人的人格權(quán)利。

國(guó)外的司法判決中有認(rèn)可法人精神損害賠償?shù)呐欣Ｈ绫壤麜r(shí)最高法院曾經(jīng)表達(dá)過(guò)：“和一個(gè)有軀體和道德的自然人一樣，法人應(yīng)受的尊重也能因他人的過(guò)錯(cuò)而受到侵害，對(duì)由此造成的精神損害也必須加以補(bǔ)償。”日本最高裁判所在昭和39年(1964年)的法人名譽(yù)毀損案件的判決中指出，“民法第710條只是規(guī)定了對(duì)財(cái)產(chǎn)以外損害也要進(jìn)行賠償，但并沒(méi)有限定損害的內(nèi)容?！^撫慰金的支付，不能僅僅理解為是對(duì)精神上的痛苦進(jìn)行慰藉，而應(yīng)當(dāng)看作是對(duì)一切無(wú)形損害的慰藉。因此，……無(wú)形損害僅僅解釋為精神損害，從而以法人沒(méi)有精神為理由判斷其沒(méi)有無(wú)形損害……這完全是謬見(jiàn)”。該判決確定了法人的精神損害賠償。日本學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于所發(fā)生的舉證困難但又與精神損害密切相關(guān)的財(cái)產(chǎn)上的損害，應(yīng)從精神利益或無(wú)形財(cái)產(chǎn)所具有的社會(huì)性成分這一廣泛意義上來(lái)理解，承認(rèn)法人的精神損害賠償。

三、我國(guó)關(guān)于法人精神損害賠償?shù)牧⒎ㄌ剿?/p>

《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的適用前款規(guī)定?！痹摲l實(shí)際上確立了我國(guó)精神損害賠償制度的法律淵源， 為我國(guó)精神損害賠償制度的第一個(gè)里程碑。1993年8月7日最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第10條第4款正式使用“精神損害賠償”一詞。在確定我國(guó)精神損害賠償法律制度的進(jìn)程中， 該《解答》同樣起到了里程碑式的作用。但在確定賠償權(quán)利主體的問(wèn)題上，該《解答》僅明確賦予公民精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第5條“法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院請(qǐng)求精神損害的，人民法院不予受理”，卻徹底地否定了法人精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，并明確表明了不承認(rèn)法人存在精神損害的觀點(diǎn)。

因此，我國(guó)法人精神損害賠償制度的法律淵源是《民法通則》第120條。該法條在確認(rèn)公民（自然人）享有人格權(quán)主體地位的同時(shí)，明確賦予了法人同樣的地位。從法理上分析，司法解釋在賦予自然人精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)， 同樣也應(yīng)賦予法人該項(xiàng)權(quán)利，否則就有悖該法條立法原意。從法解釋學(xué)的角度，在進(jìn)行法律解釋時(shí)，也必須以立法原意為圭皋，并且司法解釋作為下位階法，不應(yīng)同作為上位階的民法通則相矛盾。因此，司法解釋否定法人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)就同時(shí)觸犯了這兩個(gè)禁忌。而尤為關(guān)鍵的是， 其否定的理論基礎(chǔ)又被證明在邏輯上均存在不周延之處――惟一例外的是主張?jiān)O(shè)計(jì)精神損害賠償制度是基于人文價(jià)值關(guān)懷與人權(quán)保護(hù)的觀點(diǎn)。但該觀點(diǎn)似是而非。精神損害賠償除與物質(zhì)損害賠償一樣具備補(bǔ)償性的功能外， 還具備了物質(zhì)損害賠償所不具備的懲罰和更強(qiáng)的教育。因此，既然承認(rèn)法人存在精神利益，那么對(duì)損害其精神利益的侵權(quán)行為，如果僅適用物質(zhì)損害賠償，則在對(duì)該類(lèi)行為的處理上，既體現(xiàn)不出懲罰性，其教育也必將弱化，這不僅不利于對(duì)法人人格權(quán)的維護(hù)，更是對(duì)法人人格權(quán)的一種歧視。從而，即便其初衷是基于人文價(jià)值關(guān)懷，在注重對(duì)自然人基本人權(quán)和人格尊嚴(yán)保護(hù)的同時(shí)，將其適用于法人，與其初衷并不沖突――因?yàn)檫@并沒(méi)有在對(duì)法人適用精神損害賠償保護(hù)的同時(shí)， 卻反過(guò)來(lái)剝奪對(duì)自然人適用精神損害賠償?shù)谋Ｗo(hù)。所以，賦予法人精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)是根據(jù)《民法通則》第120條所得出的最合理也是第一順位的選擇。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明：《民法．侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993 版，第617頁(yè)

[2]參見(jiàn)馮發(fā)貴：《法人精神損害賠償制度研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士論文（20060401），第33頁(yè)

[3]馮翔 姜孟亞：“法人人格權(quán)之保護(hù)與精神損害賠償”，載《南京郵電學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2004（3），第27頁(yè)

[4]王利明：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994版第645頁(yè)

[5]孫國(guó)祥：《論法人犯罪》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2000年第2期

[6]黃臻：“芻議法人精神損害賠償之法制理念” ，載《福建論壇•人文社會(huì)科學(xué)版》2008 年第12 期第149頁(yè)

[7]【日】幾代通：“不法行為中損害的種類(lèi)”，《臺(tái)灣：民事研修》第200號(hào)，37

[8]【日】法律用語(yǔ)辭典，自由國(guó)民社出版，轉(zhuǎn)引自關(guān)今華，精神損害的認(rèn)定與賠償，人民法院出版社，1996版第444頁(yè)

[9]曾隆興：《現(xiàn)代損害賠償法論》，臺(tái)灣：元照出版公司，1984版第261頁(yè)

[10]【德】克雷斯蒂安•馮•巴爾，焦美華譯，張新寶審校；《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下卷)，法律出版社2001年版．第152頁(yè)

篇(7)

論文摘要：行政賠償制度的核心問(wèn)題是行政賠償?shù)姆秶鷨?wèn)題。美國(guó)和法國(guó)分別是英美法系和大陸法系的代表國(guó)家，而兩國(guó)的行政賠償范圍從可以引起承擔(dān)這種責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為角度去比較，可以從一定的程度上看出兩大法系在這兩個(gè)問(wèn)題上存在的一些差異以及發(fā)展的趨勢(shì)，也簡(jiǎn)單地給我國(guó)行政賠償法的修訂提供一點(diǎn)意見(jiàn)。文章從立法模式具體內(nèi)容和理論根據(jù)等方面來(lái)比較，介紹了兩國(guó)的行政賠償范圍的區(qū)別。

一、我國(guó)國(guó)家賠償法對(duì)行政賠償范圍的界定

談到這個(gè)行政賠償范圍，這個(gè)概念一直在范疇上存在不同的見(jiàn)解。比如“行政賠償范圍這個(gè)概念可以在兩個(gè)層次意義上使用，一是指導(dǎo)致行政賠償責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為的范圍或者說(shuō)行政賠償應(yīng)當(dāng)界定在哪些事項(xiàng)上……二是指賠償損失的程度，即是否僅賠償直接損失?……我國(guó)國(guó)家賠償法是在第一個(gè)層次意義上使用行政賠償范圍這個(gè)法律概念的，西方國(guó)家在國(guó)家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個(gè)概念?！边€有不少學(xué)者對(duì)此還談及行政賠償主體的范圍，也就是哪些主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。筆者主要談第一個(gè)層次。因?yàn)榈诙€(gè)層面。大家都知道已經(jīng)被眾多學(xué)者談到要擴(kuò)展精神損害賠償和間接損失賠償?shù)葍?nèi)容，對(duì)這個(gè)趨勢(shì)已經(jīng)比較清楚，而筆者鑒于對(duì)哪些侵權(quán)行為可以引起國(guó)家賠償還存在不少學(xué)界爭(zhēng)論，將行政賠償?shù)姆秶缍ㄔ谝鹦姓r償?shù)脑蛐袨樯稀?/p>

二、英美法系代表之美國(guó)和大陸法系代表之法國(guó)行政賠償比較

下面將作為英美法系的代表國(guó)家的美國(guó)再結(jié)合大陸法系的法國(guó)簡(jiǎn)單比較兩國(guó)的行政賠償概況。

首先，從行政賠償范圍的立法模式來(lái)看，目前統(tǒng)觀世界各國(guó)這方面的立法例大致分為三種，“其一為僅規(guī)定概括性條款，未加具體列舉，日本國(guó)是這樣；其二是通過(guò)行政法院判例薈萃而成的，比如法國(guó)；其三是采取概括與列舉并用的方式，這可以在美國(guó)的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》中找到，我國(guó)也是這種體例?！薄懊绹?guó)有1946年的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》，但法國(guó)卻沒(méi)有一個(gè)有關(guān)行政賠償?shù)姆ㄒ?guī)?！狈▏?guó)首先是行政法院和普通法院并存的體制，而在法國(guó)行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政賠償制度由行政法院的判例，而不是由成文法確立和發(fā)展。至于原因筆者認(rèn)為除了本身判例是行政法主要淵源之外，還不可剔除國(guó)家賂償制度在法國(guó)的演進(jìn)過(guò)程中對(duì)判例的依賴(lài)性。

第二，從兩國(guó)行政賠償范圍得以確立和發(fā)展的沿革來(lái)看。西方國(guó)家行政賠償制度的確立經(jīng)歷了國(guó)家主權(quán)完全豁免時(shí)期、國(guó)家主權(quán)有限豁免時(shí)期以及行政賠償制度的全面確立時(shí)期。在19世紀(jì)70年代以前，所有國(guó)家都否定國(guó)家賠償責(zé)任的存在。例如當(dāng)時(shí)美國(guó)的“國(guó)家免責(zé)”，即非經(jīng)政府同意不得對(duì)政府起訴。這一原則既適用于聯(lián)邦政府，也適用于州政府。自19世紀(jì)70年代到第二次世界大戰(zhàn)期間是行政賠償制度的初步確立階段。最初法國(guó)的國(guó)家賠償是由普通法院受理的，但是這遭到了法國(guó)行政法院的堅(jiān)決反對(duì)，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例確立了行政侵權(quán)賠償?shù)幕舅枷?。這個(gè)判例第一次明確了國(guó)家對(duì)公務(wù)活動(dòng)所引起的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，開(kāi)創(chuàng)了國(guó)家承擔(dān)行政賠償責(zé)任的先例，標(biāo)志著行政賠償制度的誕生。二戰(zhàn)后，國(guó)家賠償制度得到了全面發(fā)展，世界各國(guó)進(jìn)行社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、法律諸方面的改革，其中一個(gè)重大變化就是拋棄主權(quán)絕對(duì)、國(guó)家免責(zé)觀念，確立了國(guó)家賠償制度。20世紀(jì)40年代后，法國(guó)行政賠償范圍的不斷擴(kuò)大，國(guó)家不負(fù)賠償責(zé)任的范同逐步縮小，僅限于法律明文規(guī)定和最高行政法院判例所確認(rèn)的事項(xiàng)。法國(guó)成為國(guó)家賠償制度較為發(fā)達(dá)的國(guó)家之一。而美國(guó)作為以不成文法為傳統(tǒng)的英美法系國(guó)家代表也開(kāi)始制定了專(zhuān)門(mén)的國(guó)家賠償法典。美國(guó)于1946年頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，經(jīng)過(guò)1966年的修改，至今仍在適用。該法規(guī)定凡政府的任何人員于其職務(wù)范圍內(nèi)因過(guò)失、不法行為或不行為，引起人民財(cái)產(chǎn)上的損害或人身上的傷亡，聯(lián)邦政府應(yīng)與私人一樣，負(fù)有被提起訴訟并進(jìn)行賠償?shù)呢?zé)任。

第三，從國(guó)家承擔(dān)行政賠償范圍的具體行為方面來(lái)看。在行政作為與行政不作為上，美國(guó)和法國(guó)都將此劃入行政賠償范圍之內(nèi)。美國(guó)有一個(gè)案例，一個(gè)小男孩在公園玩耍。因?yàn)闆](méi)有攔人的鐵鏈，小男孩受了傷，法院認(rèn)定政府負(fù)有賠償責(zé)任。這讓筆者想起我國(guó)的一個(gè)新聞報(bào)道，是說(shuō)某鄉(xiāng)村的一個(gè)河堤口，一小孩在岸邊玩時(shí)，不小心落水身亡，父母將構(gòu)建河堤的承辦政府機(jī)關(guān)告上法庭，政府機(jī)關(guān)沒(méi)有先例，而且與法無(wú)據(jù)不予賠償。筆者認(rèn)為這里主要的因素除了兩國(guó)立法狀況不同之外，關(guān)鍵是追究責(zé)任原則有所不同。比如法國(guó)是危險(xiǎn)責(zé)任和過(guò)錯(cuò)原則結(jié)合，美國(guó)是逐漸確立這樣的理念。而我國(guó)則是從違法原則來(lái)追究政府責(zé)任。其實(shí)在我國(guó)國(guó)家賠償法的內(nèi)容上并不排除違法的行政不作為，只是該案表現(xiàn)出來(lái)的不作為沒(méi)有明確的法律需要作為的依據(jù)，導(dǎo)致了違法原則在這里出現(xiàn)了漏洞。在羈束行政行為和自由裁量行政行為上，法國(guó)和美國(guó)存在一些差異。對(duì)自由裁量行為造成的損害國(guó)家不予賠償?shù)囊?guī)定，是美國(guó)《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的一項(xiàng)重要內(nèi)容。該法在2680條中規(guī)定了大量不適用國(guó)家賠償?shù)那樾?，其中很大一部分是行政自由裁量行為，如因行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員行使裁量權(quán)或不行使裁量權(quán)，不論該裁量權(quán)是否濫用，國(guó)家均不負(fù)賠償責(zé)任。相對(duì)而言法國(guó)賠償?shù)姆秶鷦t很廣泛了?；诜▏?guó)行政賠償?shù)淖肪吭瓌t，只要給行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成了損害。即便是自由裁量行為也給予賠償。在過(guò)失的行政行為可否獲得賠償上，美國(guó)并不一律排斥，但是需要原告承擔(dān)舉證責(zé)任。具體是，原告不僅需要證明行政機(jī)關(guān)職員的行政職務(wù)行為構(gòu)成過(guò)失，而且還要證明損害的發(fā)生是由該職員的過(guò)失引起的。在法國(guó)，損害賠償一般是由過(guò)錯(cuò)行政行為造成的，過(guò)失一般是公務(wù)過(guò)錯(cuò)，故意是個(gè)人過(guò)錯(cuò)。公務(wù)員表現(xiàn)出極端的粗暴和疏忽時(shí)才構(gòu)成本人過(guò)錯(cuò)。針對(duì)公務(wù)過(guò)錯(cuò)，由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，而個(gè)人過(guò)錯(cuò)則由公務(wù)員個(gè)人承擔(dān)私法上的賠償責(zé)任。

在行政立法行為是否可以獲得賠償上，美國(guó)給予了排除，而且，“政府官員執(zhí)行制定法或規(guī)章所規(guī)定的職務(wù)行為，不管所執(zhí)行的法律和規(guī)章是否有效，所引起的賠償請(qǐng)求”都不予賠償。在法國(guó)通過(guò)判例確定，因立法行為制定的某項(xiàng)立法的實(shí)施導(dǎo)致了特定人的損害，受害人則可以依據(jù)危險(xiǎn)責(zé)任原則請(qǐng)求主管行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償。在公務(wù)員行為可以請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)姆秶笮∩?，美?guó)聯(lián)邦侵權(quán)責(zé)任范圍僅限于職務(wù)行為。美國(guó)是通過(guò)憲法性訴訟和聯(lián)邦侵權(quán)求償訴訟來(lái)分配公務(wù)員和政府之間承擔(dān)賠償責(zé)任的比例。1988年美國(guó)修改《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》規(guī)定，美國(guó)代替官員的賠償責(zé)任，成為官員執(zhí)行職務(wù)時(shí)侵權(quán)賠償?shù)奈ㄒ槐桓?。受害人不得追訴官員的責(zé)任，但官員違反憲法的侵權(quán)行為例外。法國(guó)的公務(wù)員責(zé)任追究制是比較特殊的，有一個(gè)發(fā)展過(guò)程是由公務(wù)員個(gè)人責(zé)任到行政主體責(zé)任再到現(xiàn)在的行政主體并列責(zé)任。法國(guó)公務(wù)員造成損害的行為，出于行政主體過(guò)錯(cuò)，由行政主體負(fù)賠償責(zé)任；如果該行為出于公務(wù)員個(gè)人的過(guò)錯(cuò)， 則由公務(wù)員個(gè)人負(fù)賠償責(zé)任；如果公務(wù)過(guò)錯(cuò)和個(gè)人過(guò)錯(cuò)并存，由兩者負(fù)連帶責(zé)任。公務(wù)員或行政主體賠償全部損失后，都可請(qǐng)求共同責(zé)任人償還其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分，雙方對(duì)于關(guān)于賠償金額的分擔(dān)和實(shí)施的爭(zhēng)議，由行政法院管轄。而大多數(shù)國(guó)家都是通過(guò)追償?shù)姆绞揭蠊珓?wù)員對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，比如我國(guó)。對(duì)于公務(wù)員在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上對(duì)自己的部分職務(wù)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。必然可以讓公務(wù)員加強(qiáng)責(zé)任意識(shí)，提高行政行為的質(zhì)量；讓受侵害人去選擇兩個(gè)賠償主體中的任意一個(gè)，對(duì)于受侵害人而言恐怕也是一種良好的權(quán)利保障的方式。

第四，從行政賠償范圍所依據(jù)的歸責(zé)原則和理論根據(jù)比較來(lái)看。在美國(guó)，《十國(guó)行政法》舉例如下，在游行示威中警察開(kāi)槍打死了并未參加游行的無(wú)辜者，死者家屬卻不能得到政府救濟(jì)。而在法國(guó)就能得到救濟(jì)。因?yàn)檫@屬于危險(xiǎn)責(zé)任的范疇，警察的行為具有風(fēng)險(xiǎn)性，應(yīng)負(fù)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。而不是介意有無(wú)過(guò)錯(cuò)，指揮要造成了嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。從上面的表述，可以簡(jiǎn)單看出法國(guó)是過(guò)錯(cuò)責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任，而美國(guó)則主要是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。其實(shí)這深層的理論根據(jù)也對(duì)這種責(zé)任追究的原則起到了決定性的作用。在關(guān)于國(guó)家賠償?shù)幕居^念上反映了兩種不同的傾向。第一種傾向認(rèn)為國(guó)家賠償在性質(zhì)上是國(guó)家承擔(dān)違法侵權(quán)責(zé)任的一種方式，是建立在過(guò)失責(zé)任的原則之上的。國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是代表國(guó)家進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)的政府官員對(duì)于侵權(quán)行為的發(fā)生主觀上有過(guò)錯(cuò)，或者公務(wù)活動(dòng)上存在某種缺陷，即公務(wù)過(guò)失。此時(shí)的國(guó)家賠償責(zé)任是一種代位責(zé)任。第二種傾向認(rèn)為根本不考慮致害行為是否有過(guò)錯(cuò)，是否違法，是否有可非難性。而是根據(jù)國(guó)家負(fù)有的社會(huì)責(zé)任強(qiáng)調(diào)對(duì)公民、組織所受損失的補(bǔ)償。公共負(fù)擔(dān)平等說(shuō)與社會(huì)保險(xiǎn)理論是典型代表。第一種理論正是美國(guó)目前國(guó)家賠償依據(jù)理論所屬的類(lèi)型，而法國(guó)則是第二種，基本上就是公平負(fù)擔(dān)平等說(shuō)?；诖耍捅阌诶斫夥▏?guó)的危險(xiǎn)責(zé)任為什么較之別的國(guó)家會(huì)那么大膽和廣泛。第二種學(xué)說(shuō)已經(jīng)被廣大學(xué)者看好，不少?lài)?guó)家也在慢慢普遍接受法國(guó)行政法學(xué)界的觀點(diǎn)。公平責(zé)任平等說(shuō)和社會(huì)保險(xiǎn)說(shuō)可能是構(gòu)筑國(guó)家賠償制度未來(lái)前景的理論脊梁。

三、我國(guó)行政賠償范圍擴(kuò)大之改革勢(shì)在必行