法律的思維方式精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇法律的思維方式范文，愿它們成為您寫作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

全文共6288字。

如果說(shuō)法院改革初期，是采取“摸著石頭過(guò)河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)提出要樹(shù)立“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說(shuō)是我國(guó)法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補(bǔ)了前期法院各項(xiàng)制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來(lái)的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》應(yīng)時(shí)出臺(tái)，這涉及法院審判主體改革問(wèn)題，屬于諸項(xiàng)改革的關(guān)鍵之處，屬“點(diǎn)睛之筆”。因?yàn)樵诟黜?xiàng)因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無(wú)疑是法官隊(duì)伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對(duì)當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問(wèn)題，并借拙文為法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來(lái)了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來(lái)觀察、認(rèn)識(shí)、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語(yǔ)言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學(xué)者分析論證時(shí)往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來(lái)，筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)榉伤季S方式，可以說(shuō)是最近幾年才被我國(guó)法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們?cè)陂L(zhǎng)期法律實(shí)踐過(guò)程中，隨著對(duì)法律品性認(rèn)識(shí)的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說(shuō)，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來(lái)理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。說(shuō)到底，它就是現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國(guó)家審判權(quán)的過(guò)程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來(lái)觀察問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的一種思維定勢(shì)，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會(huì)隨著法官個(gè)體因素的不同、法官所處的時(shí)代背景和社會(huì)文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說(shuō)起過(guò)這樣一個(gè)事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個(gè)難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無(wú)家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無(wú)疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會(huì)支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國(guó)法官的思維有一種平民式的實(shí)質(zhì)性思維傾向。這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過(guò)程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。具體來(lái)說(shuō)，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來(lái)分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語(yǔ)言，依靠直覺(jué)的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實(shí)體輕視程序。傳統(tǒng)法官對(duì)糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過(guò)程。

對(duì)上述我國(guó)法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國(guó)是一個(gè)受五千年儒家文化倫理思想影響的國(guó)家，古代中國(guó)人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國(guó)人看來(lái)，人與人之間的社會(huì)關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國(guó)古代的法律實(shí)踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說(shuō)在每一個(gè)法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時(shí)思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問(wèn)題）都僅僅從政治的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來(lái)觀察、思考并提出解決辦法。這里所說(shuō)的政治立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，是指中國(guó)社會(huì)主義革命和建設(shè)過(guò)程中所形成的定勢(shì)化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對(duì)法律理論和實(shí)踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對(duì)法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識(shí)，而且對(duì)國(guó)家法律體制的構(gòu)造、司法機(jī)關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對(duì)法律的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，強(qiáng)調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對(duì)法治的認(rèn)識(shí)上，之所以強(qiáng)調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實(shí)現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨(dú)立自存的價(jià)值；在解決問(wèn)題的思路上，習(xí)慣于以政治運(yùn)動(dòng)的方式來(lái)解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問(wèn)題；在司法人員的選拔上，強(qiáng)調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來(lái)思考和解決法律問(wèn)題，而僅僅從政治的觀點(diǎn)和思路來(lái)思考和解決法律問(wèn)題，使法律認(rèn)識(shí)和實(shí)踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強(qiáng)調(diào)法律是達(dá)到某種社會(huì)目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律僅僅是治理社會(huì)的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點(diǎn)的發(fā)展就是把訴訟程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體的工具，強(qiáng)調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯?shí)體的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實(shí)體，輕程序”的觀念；同時(shí)，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開(kāi)合法性這個(gè)前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢(shì)、審判權(quán)易受到行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機(jī)制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國(guó)法官存在實(shí)質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說(shuō)是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)司法客觀規(guī)律過(guò)程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們?cè)谒痉ㄟ^(guò)程中的思維和行動(dòng)的意識(shí)形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨(dú)立、民主、效率、公開(kāi)等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說(shuō)，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡(jiǎn)單地說(shuō)，現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對(duì)應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對(duì)于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強(qiáng)調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時(shí)，必然是以犧牲自己的利益為代價(jià)。

其次，它是一種站在人性惡的立場(chǎng)上思考社會(huì)現(xiàn)象和預(yù)測(cè)人的行為的思維方式。這是因?yàn)榉傻某雠_(tái)是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點(diǎn)為目的的，它強(qiáng)調(diào)人們思考一切問(wèn)題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過(guò)法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實(shí)的思維方式。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因?yàn)榉ü偎伎嫉膯?wèn)題總是時(shí)過(guò)境遷的事實(shí)，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來(lái)分析、來(lái)判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實(shí)作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因?yàn)椋ㄖ螄?guó)家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強(qiáng)調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對(duì)待性。

最后上，它在審判活動(dòng)中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問(wèn)題時(shí)，對(duì)事實(shí)只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨(dú)特之處？一位與海瑞同時(shí)代的英國(guó)著名法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說(shuō)法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨(dú)特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語(yǔ)有三個(gè)功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會(huì)提出這樣的問(wèn)題：法官用大眾化的語(yǔ)言來(lái)分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。其實(shí)法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語(yǔ)則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語(yǔ)可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時(shí)及時(shí)抓住問(wèn)題的要害，使?fàn)幾h點(diǎn)凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會(huì)現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過(guò)法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，它沒(méi)有必要通過(guò)貼近民眾來(lái)贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會(huì)使人們對(duì)司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語(yǔ)言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動(dòng)的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識(shí)的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。例如對(duì)足球“黑哨”事件，依大眾思維會(huì)考慮這些沒(méi)有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來(lái)思考，則會(huì)考慮司法介入的程序問(wèn)題，因?yàn)闆](méi)有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無(wú)異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來(lái)看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來(lái)看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實(shí)的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實(shí)后下結(jié)論，在沒(méi)有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動(dòng)中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實(shí)查證不清的情況下，法官仍然要對(duì)案件事實(shí)作出最終的判斷，因?yàn)樗痉ǖ哪康牟皇乔笳妫乔笊疲菍?duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。法官當(dāng)然要以合法性來(lái)思考問(wèn)題，才能保證對(duì)每個(gè)案件均能做出及時(shí)的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實(shí)的客觀真實(shí)性。因此，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不被等同于法庭上的“事實(shí)”，法庭上的事實(shí)只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國(guó)家法官只不過(guò)是講法律的嘴巴，僅是被動(dòng)物，沒(méi)有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性。”美國(guó)大法官馬歇爾則把法官說(shuō)成“只是法律的代言人”。形象地說(shuō)明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實(shí)都是以前發(fā)生的，法官?gòu)膩?lái)沒(méi)有執(zhí)行過(guò)明天制定的法律和見(jiàn)過(guò)明天發(fā)生的案件。法官對(duì)待社會(huì)問(wèn)題也好，對(duì)待法律問(wèn)題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測(cè)未來(lái)、設(shè)計(jì)未來(lái)，過(guò)于激進(jìn)地思考問(wèn)題，這會(huì)使整個(gè)社會(huì)的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來(lái)源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨(dú)立的地位，他們從事法律活動(dòng)具有被動(dòng)性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。由于法官?gòu)氖碌氖歉鶕?jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說(shuō)注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽(tīng)從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語(yǔ)的承載下，來(lái)謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問(wèn)題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說(shuō)服夏洛克放棄訴訟請(qǐng)求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問(wèn)題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。

盧梭說(shuō)過(guò)：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時(shí)也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對(duì)許多不允許妥協(xié)的問(wèn)題作出決定。

篇(2)

論文關(guān)鍵詞 中國(guó)法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統(tǒng)中國(guó)的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進(jìn)而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國(guó)法講究緣情說(shuō)理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進(jìn)行說(shuō)理和論證。不同的法律推理和論證方式實(shí)質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統(tǒng)中國(guó)法的說(shuō)理方式

（一）中國(guó)傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析

緣情說(shuō)理是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國(guó)傳統(tǒng)法律思維的特點(diǎn)，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國(guó)古代法律中的內(nèi)在涵義，同時(shí)理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國(guó)古代法律說(shuō)理特征的關(guān)鍵之一。

1.“情”，在中國(guó)文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會(huì)輿論，社會(huì)的一些基本的現(xiàn)實(shí)狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來(lái)的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說(shuō)的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國(guó)家社稷正常運(yùn)行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們?cè)谏鐣?huì)生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會(huì)公共道德、公共利益等。在中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來(lái)判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國(guó)有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質(zhì)上統(tǒng)治階級(jí)用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國(guó)古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實(shí)包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。

法律實(shí)踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國(guó)家法律的制定通常會(huì)以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國(guó)法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國(guó)法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統(tǒng)中國(guó)法說(shuō)理方式的特征分析

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會(huì)交往及利益衡量。中國(guó)古代的司法官員在處理具體案件時(shí)，無(wú)論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國(guó)傳統(tǒng)的法律說(shuō)理和論證呈現(xiàn)出如下特征：

1.“情”、“理”在價(jià)值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國(guó)法中，實(shí)現(xiàn)國(guó)法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無(wú)論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國(guó)古代社會(huì)，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時(shí)常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績(jī)》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽(yáng)縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭(zhēng)執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來(lái)官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過(guò)門。從國(guó)法的角度看，發(fā)生爭(zhēng)斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來(lái)看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對(duì)方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請(qǐng)。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國(guó)古代的法律實(shí)踐中是常見(jiàn)的。

2.說(shuō)理論證側(cè)重于實(shí)質(zhì)性思維。中國(guó)傳統(tǒng)法擅長(zhǎng)緣情說(shuō)理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實(shí)也反映出中國(guó)傳統(tǒng)法中的鮮明的實(shí)質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進(jìn)行案件處理時(shí)，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對(duì)于法律推理的方法和過(guò)程，則相對(duì)忽視。或者講是注重法律外在的事實(shí)，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動(dòng)的內(nèi)在手段。同時(shí)，在司法活動(dòng)的整體價(jià)追求上，更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，中國(guó)古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴(kuò)大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達(dá)到息事寧人的社會(huì)效果。

3.案件說(shuō)理有較強(qiáng)的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點(diǎn)，法律論證和推理作為一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動(dòng)，無(wú)論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國(guó)古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說(shuō)理過(guò)程往往采用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的生活化語(yǔ)言而非專業(yè)化的法律術(shù)語(yǔ)。在思維方式的選擇上，也時(shí)常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約。可以說(shuō)，中國(guó)古代的司法辦案人員，對(duì)案件的處理過(guò)程常常依賴于主觀性很強(qiáng)的直覺(jué)思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國(guó)傳統(tǒng)法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會(huì)文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

首先，法律說(shuō)理之所以強(qiáng)調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國(guó)自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國(guó)傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國(guó)傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說(shuō)理的大前提。故法官在裁決時(shí)將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應(yīng)考慮到，中國(guó)古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級(jí)官員自幼接觸科舉教育，對(duì)儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時(shí)可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運(yùn)用專業(yè)術(shù)語(yǔ)和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進(jìn)行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國(guó)傳統(tǒng)法緣情說(shuō)理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對(duì)案件的說(shuō)理論證過(guò)程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發(fā)展過(guò)程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語(yǔ)言和技能”。法律推理過(guò)程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來(lái)：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識(shí)的抽象過(guò)程。”在這種機(jī)制的作用下，西方的法律知識(shí)體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。

1.“法律”在價(jià)值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進(jìn)行說(shuō)理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價(jià)值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強(qiáng)調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對(duì)于西方的法律人來(lái)說(shuō)，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實(shí)現(xiàn)公平正義。

同時(shí)，法律思維強(qiáng)調(diào)在對(duì)于案件真實(shí)情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實(shí)，而是法律程序中的真實(shí)。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實(shí)存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實(shí)不同的法律結(jié)論。

2.法律推理強(qiáng)調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說(shuō)理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強(qiáng)調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒(méi)有形式邏輯的參與，整個(gè)推理活動(dòng)的合理性和有效性就會(huì)受到質(zhì)疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過(guò)程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過(guò)程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對(duì)過(guò)往的案例事實(shí)進(jìn)行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過(guò)認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對(duì)具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強(qiáng)調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對(duì)裁判者僅僅憑借個(gè)人情感和經(jīng)驗(yàn)得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語(yǔ)境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個(gè)階段：發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題是法律推理的起點(diǎn)，是引起思維活動(dòng)的動(dòng)因；思維加工則是尋找法律理由以說(shuō)明法律問(wèn)題的過(guò)程，結(jié)論是通過(guò)思考而做出的定論，任何法律問(wèn)題的解決都必須通過(guò)理智或說(shuō)理式的方式來(lái)解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因?yàn)樗梢允狗苫顒?dòng)具體的參加者相信，法律結(jié)論并非來(lái)自于裁判者的主觀感情，而是事實(shí)和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會(huì)有明確案件爭(zhēng)議和定分止?fàn)幍恼摂啵瑫r(shí)也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹?qiáng)調(diào)形式理性的思維方式，首先離不開(kāi)其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會(huì)深深影響法律思維方式的特征。

西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對(duì)后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個(gè)學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運(yùn)用。而在這其中，分析法學(xué)派對(duì)于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。分析法學(xué)通過(guò)歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點(diǎn)、概念。進(jìn)行對(duì)比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語(yǔ)，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強(qiáng)的科學(xué)。

2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對(duì)于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對(duì)于法的概念、范疇進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語(yǔ)，近代的法典化運(yùn)動(dòng)促進(jìn)了法律形式主義的發(fā)展，無(wú)論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對(duì)不同的法律關(guān)系進(jìn)行抽象的總結(jié)和概括。可以說(shuō)，如果沒(méi)有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會(huì)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。

同時(shí)，西方法的高抽象度的理性主義的特點(diǎn)，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對(duì)于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國(guó)家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進(jìn)一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進(jìn)行說(shuō)理，法律階層的職業(yè)化又進(jìn)一步促使了法律邏輯的發(fā)展。

篇(3)

論文關(guān)鍵詞：高職學(xué)生；法律思維方式；職業(yè)道德；培養(yǎng)

近年來(lái)，越來(lái)越多的高職院校認(rèn)識(shí)到培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的重要性，并積極探索培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑。高職學(xué)生畢業(yè)后要完全勝任工作和得到用人單位的認(rèn)可，就要不僅具有基本的專業(yè)技能，還必須具有良好的職業(yè)道德素質(zhì)，能夠自覺(jué)遵守相關(guān)行業(yè)的職業(yè)道德。高職院校要積極培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，只有這樣，學(xué)生的職業(yè)化水平才能得到充分提高，學(xué)生才有可能成為德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)勞動(dòng)者。筆者基于對(duì)法律思維方式以及法律與道德的密切關(guān)系的認(rèn)識(shí)，試圖探討法律思維方式在高職學(xué)生職業(yè)道德培養(yǎng)方面的作用。

法律思維方式之辨

所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問(wèn)題的思維方式。作為法律實(shí)踐活動(dòng)方式的觀念形態(tài)，法律思維方式是伴隨法律職業(yè)化的發(fā)展而逐漸形成的一種獨(dú)特的思維方式，是法律職業(yè)共同體獨(dú)特性思維定勢(shì)和思維模式的固化和凝結(jié)。不同于經(jīng)濟(jì)思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權(quán)衡和道德思維方式偏重于善與惡的評(píng)價(jià)，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質(zhì)特征，合法性強(qiáng)調(diào)要以法律為準(zhǔn)繩來(lái)思考與處理涉法性問(wèn)題，面對(duì)任何涉法性社會(huì)矛盾和糾紛，基本任務(wù)在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權(quán)利與義務(wù)分析為線索，最終做出權(quán)利安排和義務(wù)界定。合法性是對(duì)法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區(qū)分開(kāi)來(lái)。

現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使“法治是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志”這一判斷日益成為社會(huì)的共識(shí)。法治的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)一系列復(fù)雜的條件，如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業(yè)共同體的形成等，也離不開(kāi)全民法治觀念的確立。“只有當(dāng)人們能夠自覺(jué)地而不是被動(dòng)地、經(jīng)常地而不是偶爾地按照法治的理念來(lái)思考問(wèn)題時(shí)，才會(huì)有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質(zhì)上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問(wèn)題的基本思維方式，是法治得以真正實(shí)現(xiàn)的必要條件。

法律思維方式是法律職業(yè)共同體形成的思維方式基礎(chǔ)，也是法律職業(yè)共同體基本資質(zhì)的內(nèi)在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業(yè)共同體所獨(dú)占。從思維主體的角度來(lái)說(shuō)，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個(gè)層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會(huì)大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會(huì)大眾是遵從法律行為規(guī)范的一般社會(huì)成員，他們的法律思維方式是未經(jīng)專門職業(yè)訓(xùn)練而逐漸養(yǎng)成的一種法律價(jià)值觀和法律判斷力，是一個(gè)民族、一個(gè)社會(huì)和一個(gè)國(guó)家法律文化的重要內(nèi)容。可見(jiàn)，法律思維方式既是專業(yè)的，又是大眾的。法治的實(shí)現(xiàn)需要經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練的法律職業(yè)共同體，也離不開(kāi)未經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練而具有一定法律思維能力的普通社會(huì)大眾。高職教育作為我國(guó)高等教育的重要組成部分，承擔(dān)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、管理和服務(wù)第一線的高素質(zhì)、技能型人才的重要使命。高等職業(yè)教育當(dāng)前已占我國(guó)高等教育的半壁江山，應(yīng)自覺(jué)培養(yǎng)高職學(xué)生的法律思維方式，這既是培養(yǎng)學(xué)生健全人格的需要，也是依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必然要求。

職業(yè)道德與法律之互助共生

在現(xiàn)代社會(huì)，法律和道德共同構(gòu)成兩大基本的行為規(guī)范，兩者共同為社會(huì)的有序運(yùn)行保駕護(hù)航。在人心目中至高無(wú)上的法律，既是人們思考和認(rèn)識(shí)法律問(wèn)題的前提，又是人們思考和認(rèn)識(shí)的對(duì)象。沒(méi)有法律，也就無(wú)所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學(xué)理論，法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可并有國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的，它通過(guò)規(guī)定人們?cè)谙嗷リP(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。

道德是一種社會(huì)現(xiàn)象，是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系最終決定、按照善惡標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)并依靠社會(huì)輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣維持的規(guī)范、原則和意識(shí)的總稱。職業(yè)道德是社會(huì)道德在職業(yè)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，它是從事一定職業(yè)的人們?cè)诼殬I(yè)活動(dòng)中應(yīng)該遵循的，依靠社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣和內(nèi)心信念來(lái)維持的行為規(guī)范的總和。職業(yè)道德內(nèi)容豐富，具體包括職業(yè)理想、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)義務(wù)、職業(yè)良心、職業(yè)紀(jì)律、職業(yè)榮譽(yù)、職業(yè)作風(fēng)等基本構(gòu)成要素。職業(yè)化是社會(huì)分工發(fā)展的必然結(jié)果，由于任何職業(yè)活動(dòng)都包含著復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，涉及多方面的利益，其發(fā)展也必然會(huì)面臨各種各樣的矛盾和問(wèn)題，這樣，職業(yè)道德規(guī)范也就應(yīng)運(yùn)而生。職業(yè)道德是職業(yè)活動(dòng)發(fā)展的產(chǎn)物，它要求從業(yè)人員在職業(yè)活動(dòng)中必須自覺(jué)承擔(dān)相應(yīng)的職業(yè)責(zé)任，履行職業(yè)義務(wù)，遵守職業(yè)紀(jì)律，展現(xiàn)職業(yè)作風(fēng)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、知識(shí)化、信息化的不斷發(fā)展，整個(gè)社會(huì)對(duì)從業(yè)人員的道德要求越來(lái)越高，職業(yè)道德素質(zhì)已經(jīng)成為各行各業(yè)錄用人才的必要條件之一。按職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)行事，是各行業(yè)從業(yè)者應(yīng)具備的一種最重要的職業(yè)素養(yǎng)。 　作為職業(yè)生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業(yè)道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進(jìn)、互助共生。一方面，遵紀(jì)守法常常構(gòu)成社會(huì)職業(yè)道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規(guī)范中的一些條文也是道德規(guī)范所要求的內(nèi)容，從業(yè)者職業(yè)道德水平的提高，在一定程度上能有效促進(jìn)法治建設(shè)的發(fā)展。另一方面，法律是職業(yè)道德的重要載體，職業(yè)道德所提倡的內(nèi)容會(huì)在一些法律規(guī)范中出現(xiàn)，同時(shí)，法律制裁的威力也有助于職業(yè)道德觀念的形成和發(fā)展。當(dāng)某一行為沖破了職業(yè)道德的底線，做出了嚴(yán)重危害他人、用人單位和社會(huì)秩序的違法犯罪行為時(shí)，為了維護(hù)用人單位及社會(huì)的正常秩序，就要?jiǎng)佑梅墒侄螌?duì)這一行為進(jìn)行強(qiáng)制制裁和懲罰。

法律思維方式是培養(yǎng)高職學(xué)生職業(yè)道德的重要保障

盡管人們對(duì)職業(yè)道德的具體規(guī)范理解可能各有不同，但在基本范圍內(nèi)也存在著深刻的共識(shí)，敬業(yè)、誠(chéng)信、公道、紀(jì)律等方面成為各行業(yè)職業(yè)道德的一般要求。高職院校要培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，必須在敬業(yè)、誠(chéng)信、公道、紀(jì)律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑，努力促使學(xué)生形成契合職業(yè)化要求的職業(yè)道德素質(zhì)和職業(yè)道德行為。

按照一般德育理論，道德的培養(yǎng)是一個(gè)知、情、信、意、行相互作用的過(guò)程，“知”是基礎(chǔ)，“行”是關(guān)鍵。這樣，幫助高職學(xué)生深刻理解職業(yè)道德基本規(guī)范的含義，是培養(yǎng)其職業(yè)道德的內(nèi)在要求。由于職業(yè)道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強(qiáng)制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業(yè)、誠(chéng)信、公道、紀(jì)律等的法律意義，必將為高職學(xué)生職業(yè)道德的培養(yǎng)提供法律思維方式的保障。

敬業(yè)是一切職業(yè)道德基本規(guī)范的基礎(chǔ)，也是做好本職工作的重要前提。敬業(yè)就是要尊重、尊崇自己的職業(yè)崗位，以負(fù)責(zé)的態(tài)度對(duì)待自己的工作，做到盡職盡責(zé)，要有強(qiáng)烈的職業(yè)責(zé)任感和職業(yè)義務(wù)感。職業(yè)與責(zé)任如影隨形，一個(gè)敬業(yè)的從業(yè)者，必須強(qiáng)化自身的責(zé)任意識(shí)，其中包括道義責(zé)任，也包括法律責(zé)任。具體來(lái)說(shuō)，一方面，從業(yè)者要做好分內(nèi)的事情，如履行職責(zé)、完成任務(wù)等；另一方面，如果沒(méi)有做好自己的工作，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)。履行職責(zé)，是敬業(yè)的具體體現(xiàn)，也是職業(yè)責(zé)任的本質(zhì)要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業(yè)，還可能違背用人單位的規(guī)章制度，甚至觸犯國(guó)家的法律法規(guī)。

誠(chéng)信是一種人人必備的優(yōu)良品格，是職場(chǎng)從業(yè)者的道德底線。誠(chéng)信的本質(zhì)內(nèi)涵是尊重實(shí)情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業(yè)生活中，誠(chéng)信要求從業(yè)者尊重事實(shí)、真誠(chéng)不欺、講求信用。其實(shí)，誠(chéng)信也是我國(guó)現(xiàn)行法律的一個(gè)重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范中有明確的規(guī)定。由于其適用范圍廣，對(duì)其他法律原則具有指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)的作用，因此又被稱為“帝王規(guī)則”。顯然，在誠(chéng)信成為法律規(guī)范的時(shí)候，違反它所承受的將是一種法律上的責(zé)任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財(cái)產(chǎn)性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。

篇(4)

Abstract: Our country tradition judge has not formed the professionalism the ideological mode, must complete thought reforming to select suits our country national condition the evolution type reform mode, cannot lag, also cannot blind in advance.

關(guān)鍵詞：思維 職業(yè)化 法官獨(dú)立

key words: Thought professionalism Judge independent

作者簡(jiǎn)介：孫萍（1984――），女，黑龍江省牡丹江市人，吉林大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)07級(jí)碩士研究生

法官職業(yè)化思維具有法律思維的一般特性。法律思維最表象化的特點(diǎn)是注重縝密的邏輯思考與環(huán)環(huán)緊扣的推理過(guò)程。法律思維的核心內(nèi)容在于規(guī)則性思考――提取事件要素、進(jìn)行案件分析、預(yù)測(cè)可能結(jié)果等過(guò)程的核心依據(jù)都是相關(guān)法律規(guī)則，即客觀公正，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。法官職業(yè)化思維的明顯特質(zhì)在于：第一，程序性思維。審判程序作為交涉過(guò)程的制度化，彌補(bǔ)實(shí)體法的功能缺陷。法官審判所追求的真實(shí)是程序中的真，不同于科學(xué)中的求真與還原。第二，中立性思維。法官處于等腰三角形的頂點(diǎn)，不存在維護(hù)哪一方利益的問(wèn)題。第三，保守性思維。法官遵循向過(guò)去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)法律作過(guò)為寬泛的自由解釋。第四，確定性思維。法官的確定性思維直接要求是判斷結(jié)論總是非此即彼，而不同于政治思維的權(quán)衡特點(diǎn)。

中國(guó)一直沒(méi)有出現(xiàn)職業(yè)化法官，在其審判過(guò)程中沒(méi)有形成職業(yè)化的思維方式，其思維特點(diǎn)明顯背離于現(xiàn)代的法官職業(yè)化思維模式，主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，我國(guó)傳統(tǒng)法官在自我角色定位上就有失法官特性。他們把自己完全當(dāng)作行政官（俗稱“父母官”），把訴訟案件當(dāng)作行政事務(wù)，把判決當(dāng)作管理手段，把解決糾紛結(jié)果當(dāng)作合乎民意的政績(jī)。而事實(shí)上也正如此，歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員，司法是行政的附屬品。再者，我國(guó)傳統(tǒng)法官不能以法律為準(zhǔn)繩，而是司法依據(jù)多元化。一是傳統(tǒng)法官具有聽(tīng)從上級(jí)的個(gè)別性指示，命令即原則的行政性思維。二是以利弊權(quán)衡為中心的政治思維傾向明顯，不追求是與非的確定結(jié)論，而追求利益的調(diào)和，謀求“雙贏”。三是法與情理之中，看重后者，有時(shí)不得不“屈法以伸情”。四是把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。80年代的判斷書中曾出現(xiàn)過(guò)的“不殺不足以平民憤”為其鮮明例證。另外，我國(guó)法官程序意識(shí)淡薄。法官注重法律的內(nèi)容、目的和效果，輕視法律的形式、手段與過(guò)程；注重追求“客觀真實(shí)”，而不講求以證據(jù)為基礎(chǔ)的“法律真實(shí)”。正如梁治平先生所言，“過(guò)程同樣無(wú)關(guān)緊要，要緊的是結(jié)果，是社會(huì)的和道德上的效果。”同時(shí)，法官在審判過(guò)程中沒(méi)有保持中立，表現(xiàn)出過(guò)分的主動(dòng)性。司法模式為典型的職權(quán)主義，法官處于完全主導(dǎo)地位。

如何塑造我國(guó)法官的職業(yè)化思維，如何使我國(guó)法官養(yǎng)成職業(yè)化的思維習(xí)慣，這需要在主觀與客觀兩大方面的多種因素綜合作用下，經(jīng)過(guò)一個(gè)時(shí)間比較長(zhǎng)的過(guò)程，實(shí)現(xiàn)我國(guó)法官思維的職業(yè)化與現(xiàn)代化。主觀方面在于法法律知識(shí)的體系化學(xué)習(xí)，法律信仰的樹(shù)立與司法理念的強(qiáng)化，以及司法實(shí)踐操作技能的加強(qiáng)；客觀方面在于法官教育體制的變革，法官保障制度，特別是法官獨(dú)立保障機(jī)制的建構(gòu)，以及社會(huì)整體法治風(fēng)貌的形成。

體系化的法律知識(shí)是法官思維模式的基礎(chǔ)，是法官思維的“硬件”，思維的最終結(jié)果在于完成法律規(guī)則與案件事實(shí)的匹配，因此，法律知識(shí)應(yīng)為法官熟練掌握。法官應(yīng)當(dāng)明了現(xiàn)行法律的基本體系、基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟(jì)程序，明確支撐部門法規(guī)的原則、規(guī)則、概念等基本理論知識(shí)。書本知識(shí)的習(xí)得與前輩的傳授都很重要，但更為重要的是，法官應(yīng)當(dāng)在親歷親為的法律實(shí)踐中升華法律知識(shí)的運(yùn)用，能夠透過(guò)法律條文看到其背后的宗旨要義與社會(huì)目的。“一個(gè)人即使具備了相當(dāng)?shù)姆芍R(shí)，甚至能夠?qū)Ψ蓷l文倒背如流，但如果對(duì)法律并無(wú)信仰，也不具備法律思維，根本不能成為法官。”i法律信仰是法官思維的最深層內(nèi)核。只有法律成為法官內(nèi)心的“圣經(jīng)”時(shí)，法官才能夠心懷對(duì)法律的崇敬，抵擋住一切誘惑，剛正不阿地執(zhí)行法律。正義、公正、理性、中立等司法理念要不斷強(qiáng)化，通過(guò)多種形式讓法官隨時(shí)感受到法律的神圣性與職業(yè)的使命感。“法官思維模式作為一種法律思維，一端連接著信仰和價(jià)值，另一端連接著說(shuō)理方法和解決糾紛的藝術(shù)。”ii在法律運(yùn)用這門藝術(shù)中，法官應(yīng)當(dāng)磨煉司法實(shí)踐技能。“法官作為社會(huì)中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過(guò)自由決定的方法――‘科學(xué)的自由尋找’――使審判結(jié)果與正義相互和諧。”iii案件的審判過(guò)程就是對(duì)法律條文具體闡釋的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，法官要剖析法律的邏輯結(jié)構(gòu)，自覺(jué)運(yùn)用法律解釋方法與法律推理方法，還要作經(jīng)驗(yàn)性與常識(shí)性的判斷，最終將法律事實(shí)還原為程序中的“真”，取得撫平社會(huì)利益沖突的效果。

以上談到的幾方面的實(shí)現(xiàn)依賴于法官的良好素質(zhì)，而高素質(zhì)的形成更需要良好外部環(huán)境的支持。首先，所有特質(zhì)都不可能天然形成，而需要專門的培訓(xùn)與養(yǎng)成。法官教育是法官思維職業(yè)化的必由之路，應(yīng)當(dāng)圍繞著法官職業(yè)的特質(zhì)，有針對(duì)性地進(jìn)行職業(yè)訓(xùn)練，最終目標(biāo)是培養(yǎng)高素質(zhì)的應(yīng)用型法律人才。當(dāng)前我國(guó)法官教育體制在法律學(xué)科教育、法律職業(yè)教育與法律繼續(xù)教育三大主要環(huán)節(jié)上都要著力進(jìn)行有效地改革。再者，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看, 法官職業(yè)化思維塑造最為關(guān)鍵的一步是要以法官獨(dú)立為核心, 構(gòu)建現(xiàn)代法官制度, 從制度上切實(shí)保障法官獨(dú)立辦案。一是要明確在憲法中規(guī)定法官獨(dú)立, 使法官獨(dú)立原則上升到高度；二是嚴(yán)格法官的任職資格與選任制度；三是強(qiáng)化法官的職業(yè)保障, 延長(zhǎng)法官的任職期限, 甚至確立法官職業(yè)終身制；四是提高法官的任命等級(jí), 克服司法權(quán)地方化；五是實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)保障；六是規(guī)范法官的懲戒制度。iv最后，法治文明建設(shè)不僅需要法律職業(yè)人的貢獻(xiàn)，更需要全社會(huì)的共同努力。在一個(gè)充斥著“人治”、“專制”、“權(quán)力本位”等思想文化傳統(tǒng)的社會(huì)環(huán)境里，法官的法律思維不僅喪失了思維的源泉和交流的可能，而且其語(yǔ)言、技能等品質(zhì)也將在社會(huì)的大熔爐中被弱化甚至消解，最終其職業(yè)性的法律思維也就無(wú)從談起。v法官思維在根本上是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的應(yīng)對(duì), 法官思維的轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)選取適合我國(guó)國(guó)情的漸進(jìn)式改革模式，不能滯后，也不能盲目超前。

注釋：

i 康寶奇：《對(duì)法官職業(yè)化建設(shè)的理性思考與實(shí)踐》，載于《人民司法》2007 年第 2 期，第 49 頁(yè)

ii 諶洪果：《法律思維：一種思維方式上的檢討》，載于《法律科學(xué)》2003 年第 2 期，第 14 頁(yè)

iii ［美］本杰明.卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館 1998 年，第 5 頁(yè)

篇(5)

關(guān)鍵詞：法律邏輯學(xué)；法律思維能力；培養(yǎng)策略

法律邏輯學(xué)是一門與推理和論證相關(guān)的法律類工具學(xué)科，其主要的任務(wù)是讓學(xué)生能夠厘清各種邏輯理論的具體內(nèi)涵，以及靈活地運(yùn)用各種邏輯方法于司法實(shí)踐當(dāng)中。而法律思維是指按照法律的邏輯來(lái)認(rèn)真地觀察和分析各種法律案件的思維方式，其與法律邏輯學(xué)的主要任務(wù)具有相關(guān)性，所以法律邏輯學(xué)對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力也具有非常重要的意義。

一、法律邏輯學(xué)可以培養(yǎng)法律思維能力

法律是社會(huì)公眾的行為規(guī)范準(zhǔn)則，其承擔(dān)保障社會(huì)正常運(yùn)作的職能，同時(shí)人們還要依靠法律來(lái)保證自身的權(quán)益不受侵犯，同時(shí)懲治社會(huì)犯罪行為。所以法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性非常重要，否則法律的權(quán)威性就會(huì)受到質(zhì)疑，這也就要求法律的各個(gè)環(huán)節(jié)都必須具有嚴(yán)密的邏輯。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，我們很難完全依據(jù)傳統(tǒng)的邏輯方法來(lái)解決生活中的實(shí)際問(wèn)題。而法律邏輯學(xué)就是為了解決這一狀況而產(chǎn)生的，其主要的教學(xué)內(nèi)容是法律推理和法律論證，分別是法律邏輯的基本規(guī)律、基本概念、邏輯推理、邏輯論證、案例論證和反駁等知識(shí)，學(xué)生通過(guò)學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)能夠掌握普通的邏輯分析方法，同時(shí)形成較強(qiáng)的法律思維能力。

法律思維能力是指以法律的邏輯來(lái)觀察、分析、解決法律問(wèn)題的職業(yè)思維方式，主要表現(xiàn)為觀察、分析法律事實(shí)的能力，搜集和判斷法律證據(jù)的能力，歸納、概括案件爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)的能力，判定案件性質(zhì)和認(rèn)定案件事實(shí)的能力，正確闡釋法理和適用法條的能力，嚴(yán)謹(jǐn)進(jìn)行法律推理和論證的能力。一般來(lái)說(shuō)，法律思維能力必須要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐才能形成，但是學(xué)生通過(guò)學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)，可以初步形成法律思維能力。

二、法律邏輯教學(xué)的開(kāi)展策略

法律邏輯學(xué)的主要教學(xué)目的就是讓學(xué)生能夠?qū)⒎蛇壿嫷闹R(shí)轉(zhuǎn)化為實(shí)際的法律思維能力，所以學(xué)生必須要掌握將邏輯理論知識(shí)轉(zhuǎn)化為法律思維的技能和方法。但是從當(dāng)前的法律邏輯學(xué)來(lái)看，其教學(xué)內(nèi)容普遍以“形式邏輯原理”+“法律實(shí)例”的形式展開(kāi)，但是從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，這種教學(xué)模式并沒(méi)有脫離形式邏輯的范疇，并沒(méi)有有效地將法律邏輯理論與司法實(shí)踐結(jié)合在一起。筆者結(jié)合多年的工作經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)重點(diǎn)探究法律邏輯教學(xué)的具體開(kāi)展策略，希望能夠切實(shí)達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力的目的。

1.將形式邏輯和辯證邏輯方法有效地結(jié)合在一起

法律邏輯學(xué)包含的教學(xué)內(nèi)容非常豐富，比如法律推理的標(biāo)準(zhǔn)，法律推理的技術(shù)準(zhǔn)則，演繹、歸納、類比推理的形式推理方法等。其中形式邏輯推理是法律中最基本的、普適性最高的推理方法，但是在實(shí)際的案件當(dāng)中，單純運(yùn)用法律形式推理的案件幾乎不存在。辯證邏輯推理是對(duì)法律形式推理的必要補(bǔ)充，學(xué)生通過(guò)學(xué)習(xí)辯證邏輯推理，能夠有效地拓展法律職業(yè)思維的廣度和加深法律職業(yè)思維的深度，進(jìn)而保證法律思維的邏輯嚴(yán)密性。所以教師在教學(xué)過(guò)程當(dāng)中，也應(yīng)當(dāng)將形式邏輯方法與辯證邏輯方法結(jié)合在一起，使得學(xué)生能夠靈活地運(yùn)用這兩類方法開(kāi)展法律推理。

2.強(qiáng)化批判性思維訓(xùn)練

批判性思維是指在理性思維基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種帶有懷疑性質(zhì)的、創(chuàng)新的思維，其存在的目的就是通過(guò)分析和推理已有的認(rèn)知和事實(shí)，而形成一種與別與常理的見(jiàn)解，從而達(dá)到探求真理的目的。批判性思維屬于創(chuàng)新性思維的核心內(nèi)容，其既具備強(qiáng)的邏輯分析性，又具有高度的辯證性，所以強(qiáng)化學(xué)生的批判性思維訓(xùn)練，就是強(qiáng)化學(xué)生對(duì)于多種思維方法和思維方式綜合運(yùn)用的熟練程度。

在法律邏輯學(xué)的教學(xué)當(dāng)中，教師應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地滲透批判性思維，讓學(xué)生能夠養(yǎng)成自由思考的習(xí)慣，通過(guò)長(zhǎng)期自覺(jué)理性的判斷，使得學(xué)生不會(huì)盲目迷信“標(biāo)準(zhǔn)答案”，走出傳統(tǒng)的思維定勢(shì)的局限。在課堂上，教師可以經(jīng)常出一些存在錯(cuò)誤的案例，讓學(xué)生主動(dòng)地糾正其中存在的法律邏輯錯(cuò)誤，從而讓學(xué)生形成辯證的法律邏輯思維形式，增強(qiáng)學(xué)生法律邏輯思維的準(zhǔn)確性和嚴(yán)謹(jǐn)性。另外，教師還要讓學(xué)生學(xué)會(huì)提出恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題，學(xué)會(huì)對(duì)所列示的證據(jù)材料提出合理的質(zhì)疑，能夠及時(shí)地識(shí)別其中存在的錯(cuò)誤，并且用可靠的證據(jù)進(jìn)行論證，最終得出合理的、具有說(shuō)服力的結(jié)論。

3.培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力

法律邏輯學(xué)的教學(xué)內(nèi)容主要包括形式邏輯訓(xùn)練和法律思維能力的培養(yǎng)，所以教師在教學(xué)過(guò)程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)重視這兩方面內(nèi)容的講解。在培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力方面，教師首先要開(kāi)展生活化教學(xué)，選擇實(shí)際生活中出現(xiàn)的真實(shí)案例與教材的文字知識(shí)結(jié)合起來(lái)，在課堂上為同學(xué)們?cè)敿?xì)地分析一些現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事情、社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題及有趣的邏輯典故。這樣一方面可以使得書面知識(shí)直觀化，使得法律邏輯學(xué)教學(xué)更加靈活、更加具有實(shí)用性；另一方面，也便于學(xué)生將抽象化的理論知識(shí)轉(zhuǎn)化為實(shí)際的理性認(rèn)識(shí)，提高學(xué)生的知識(shí)實(shí)踐運(yùn)用能力。其次是采用案例教學(xué)法，教師要選擇一些案例來(lái)開(kāi)展法律邏輯教學(xué)，選擇的案例必須具有法律專業(yè)性、真實(shí)性以及可討論性，能夠引發(fā)學(xué)生產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)。只有教師在課堂上引用具有可討論性的案例，才能使得學(xué)生之間產(chǎn)生不同的思維碰撞，以此來(lái)對(duì)學(xué)生進(jìn)行邏輯思維訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生的批判性思維和法律實(shí)踐能力。最后是運(yùn)用論辯教學(xué)法，即引導(dǎo)學(xué)生針對(duì)某個(gè)具體的理論、實(shí)際的事例進(jìn)行辯駁與爭(zhēng)論，以此充分鍛煉學(xué)生的法律職業(yè)能力。教師在采用論辯教學(xué)法的過(guò)程中，必須要給予學(xué)生充分的時(shí)間獨(dú)立地思考問(wèn)題，并且讓學(xué)生能夠在課堂上充分地表達(dá)個(gè)人的思考和理解。教師要鼓勵(lì)學(xué)生大膽地思考和分析，通過(guò)課堂所學(xué)的知識(shí)去發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)律和方法，最終得出合理的結(jié)論。這樣的論辯過(guò)程，可以很好地考察學(xué)生對(duì)知識(shí)的掌握程度、邏輯分析的能力、語(yǔ)言表達(dá)的能力、思維的敏銳程度，能夠很好地提高學(xué)生運(yùn)用所學(xué)法律知識(shí)論證個(gè)人論點(diǎn)或反駁他人觀點(diǎn)的能力，同時(shí)對(duì)于培養(yǎng)和提高學(xué)生的綜合思維能力也具有非常重要的意義。

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篇(6)

票據(jù)法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據(jù)法中的具體，所以票據(jù)法的法律思維是以公平、正義的法律價(jià)值為取向，按照票據(jù)法獨(dú)特的方式來(lái)觀察、分析和解決票據(jù)問(wèn)題的一種思維方式。票據(jù)法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強(qiáng)制性、技術(shù)性，實(shí)行“嚴(yán)格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價(jià)值的取向與各部門法律是高度一致的，因?yàn)楣健⒄x是法律追求的終極價(jià)值目標(biāo)，只是對(duì)于這些價(jià)值的追求票據(jù)法做出了一種非理性的、完全技術(shù)性的制度設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)與民法迥異

但這正是票據(jù)法獨(dú)特的思維方式。

一、票據(jù)上無(wú)虛假記載

票據(jù)上無(wú)虛假記載是指票據(jù)上的記載事項(xiàng)是真實(shí)的，這里的真實(shí)不是實(shí)質(zhì)的真實(shí)而是形式上的真實(shí)，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實(shí)不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認(rèn)為它是虛假的。記載事項(xiàng)是通過(guò)票據(jù)記載行為表達(dá)于票據(jù)之上的，并通過(guò)該記載確定票據(jù)行為的以及當(dāng)事人的意思，按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來(lái)的文義就是當(dāng)事人的真實(shí)意思，在票據(jù)流通的全過(guò)程都是按照該記載進(jìn)行的，而不論該記載在事實(shí)上是否為當(dāng)事人的真實(shí)意思，票據(jù)上的記載不能以事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來(lái)的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動(dòng)所應(yīng)參照的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。票據(jù)法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實(shí)，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書面的記載與當(dāng)事人的真實(shí)意思不符或者與事實(shí)不符，當(dāng)然認(rèn)定該記載是虛假的。

票據(jù)法這一思維來(lái)源于票據(jù)法上的外觀解釋原則。“票據(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非即成事實(shí)之記錄。縱票據(jù)上記載事項(xiàng)與事實(shí)不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力，是票據(jù)記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實(shí)不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。學(xué)者稱此為外觀解釋之原則。”[5]即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實(shí)質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券的特征的表現(xiàn)。

可以從兩種情況來(lái)考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項(xiàng)所反映出來(lái)的意思與事實(shí)情況相同，也就談不上是否為虛假的問(wèn)題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來(lái)的意思與事實(shí)情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來(lái)看，這樣的記載既然與事實(shí)情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來(lái)考察，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認(rèn)為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項(xiàng)也認(rèn)為是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。比如票據(jù)上關(guān)于出票日的記載，一般出票日為當(dāng)事人為出票行為的日期，即票據(jù)上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據(jù)上出票日的記載并不是行為日，此時(shí)，即使有證據(jù)表明事實(shí)上的為出票行為的日期，也不能改變票據(jù)上記載的出票日的效力。因?yàn)槠睋?jù)出票日的記載只是法律要求的必要記載事項(xiàng)，它的意義不在于確定真實(shí)的行為日，作為即成事實(shí)的記錄，而更多的是表明當(dāng)事人承認(rèn)自票據(jù)上記載的出票日所發(fā)生的法律事實(shí)。而關(guān)于票據(jù)權(quán)利時(shí)效等事項(xiàng)都是以票據(jù)上記載的出票日為標(biāo)準(zhǔn)的，與事實(shí)的出票日并沒(méi)有關(guān)系。同理，票據(jù)上出票地地記載不在于確定事實(shí)上地出票行為的地點(diǎn)，而在于表明當(dāng)事人主張適用的法律。

二、票據(jù)上無(wú)顯失公平

在一般民事法律行為中，有很多情況會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無(wú)效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實(shí)上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來(lái)解釋顯失公平的一般事實(shí)都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說(shuō)在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認(rèn)當(dāng)事人之間事實(shí)上的顯失公平）。因?yàn)榇藭r(shí)票據(jù)上的關(guān)系與事實(shí)上的關(guān)系彼此分開(kāi)，票據(jù)為無(wú)因證券，原則上，原因關(guān)系的有無(wú)及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實(shí)關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實(shí)來(lái)解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進(jìn)行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會(huì)發(fā)生事實(shí)上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進(jìn)行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實(shí)上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問(wèn)題。

票據(jù)法的這一思維來(lái)源于票據(jù)的客觀解釋原則。在民法上對(duì)于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，這種真意的確定可以過(guò)去的事實(shí)及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當(dāng)事人所使用的詞句。“但關(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實(shí)，推求行為人之真意，而變更和補(bǔ)充票據(jù)上所載之文義，學(xué)者稱之為票據(jù)客觀解釋之原則。”[6]也就是說(shuō)票據(jù)上的記載的文義是探求當(dāng)事人意思的唯一標(biāo)準(zhǔn)，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實(shí)或證據(jù)任意加以變更或補(bǔ)充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當(dāng)事人之間事實(shí)的顯失公平，也不能依據(jù)事實(shí)來(lái)推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實(shí)際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬(wàn)元的票據(jù)金額錯(cuò)誤地記載為10萬(wàn)元，當(dāng)事人都沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時(shí)才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實(shí)際不符，持票人D此時(shí)向出票人A請(qǐng)求付款時(shí)，只能獲得10萬(wàn)元的票載金額，但是持票人D在交易時(shí)卻付出100萬(wàn)元的貨物，這對(duì)于持票人D來(lái)講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實(shí)的證明請(qǐng)求出票人A支付100萬(wàn)元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的，按照票據(jù)的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬(wàn)元金額。（見(jiàn)下表(表略)）這樣在事實(shí)關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟(jì)票據(jù)法是無(wú)能為力的，只能從票據(jù)外，民法的關(guān)系中找到救濟(jì)的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問(wèn)題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。

三、票據(jù)上無(wú)違法行為和票據(jù)責(zé)任

在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區(qū)分，與適法行為相對(duì)應(yīng)的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規(guī)定的行為。違法行為是對(duì)于法律的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范的違反，意味著侵犯民事權(quán)利和違反民事義務(wù)，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產(chǎn)生民事責(zé)任[7]；對(duì)于不適法行為而言，其只是不符合法律的強(qiáng)行性規(guī)定，這種對(duì)于私法的強(qiáng)行性規(guī)定的違反，并不必然產(chǎn)生民事責(zé)任，只是不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。“而就票據(jù)違法行為的實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，則是一種不法行為。”[8]票據(jù)法是民商法中強(qiáng)行性規(guī)范比較多的一部法律，“票據(jù)法具有強(qiáng)行性，并不意味著票據(jù)法是具有強(qiáng)制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當(dāng)事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時(shí)，通常并不發(fā)生違法責(zé)任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁，僅僅是發(fā)生其行為不發(fā)生票據(jù)法上效力的結(jié)果。”[9]也就是說(shuō)即使當(dāng)事人沒(méi)有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責(zé)任問(wèn)題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對(duì)其效力的評(píng)價(jià)問(wèn)題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。

按照上面的，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責(zé)任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責(zé)任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責(zé)任是指票據(jù)當(dāng)事人根據(jù)票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔(dān)的票據(jù)義務(wù)”，“狹義的票據(jù)責(zé)任是《票據(jù)法》第4條、第44條、第71條等規(guī)定的：在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)持票人支付一定金額的義務(wù)。”[10]可見(jiàn)，所說(shuō)的票據(jù)責(zé)任實(shí)質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，“《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責(zé)任，容易造成誤解，因此必須予以明確。”[11]實(shí)際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來(lái)講就不應(yīng)有票據(jù)責(zé)任的概念。[12]票據(jù)關(guān)系中爭(zhēng)議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認(rèn)問(wèn)題，而不是侵權(quán)、違約責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。票據(jù)法最終都是解決“兩個(gè)可憐人的問(wèn)題”，看誰(shuí)更值得救濟(jì)，兩個(gè)可憐人都有權(quán)利，只是看誰(shuí)的權(quán)利更值得保護(hù)而已。

票據(jù)法的這一思維理論根源在于票據(jù)的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時(shí)，在票據(jù)法上通過(guò)對(duì)票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來(lái)消化和解決這樣的問(wèn)題。比如票據(jù)背書問(wèn)題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時(shí)，只不過(guò)不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。但在私法領(lǐng)域，只要意思表示真實(shí)，就發(fā)生相應(yīng)的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據(jù)權(quán)利作為一種普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是發(fā)生法律效力的（當(dāng)然需要通知債務(wù)人）。在票據(jù)法上最典型的所謂“違法行為”是票據(jù)的偽造和變?cè)煨袨椋词剐袨槿诉`反票據(jù)法的規(guī)定而為偽造和變?cè)炱睋?jù)的行為，在票據(jù)法上也設(shè)計(jì)有相應(yīng)的條款來(lái)對(duì)這種行為導(dǎo)致的權(quán)利和義務(wù)的變化的確定。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對(duì)票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響。“在票據(jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時(shí)，該偽造的簽章當(dāng)然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實(shí)簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變?cè)煨袨闀r(shí)，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變?cè)煨袨榈那昂螅謩e承擔(dān)不同的票據(jù)義務(wù)。”[13]

四、票據(jù)上無(wú)對(duì)等的權(quán)利和義務(wù)[14]

一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時(shí)必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時(shí)也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時(shí)并不負(fù)有相對(duì)應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時(shí)也不享有相對(duì)應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。（當(dāng)然這是限定在票據(jù)關(guān)系上而言的，在原因關(guān)系上，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)還是相對(duì)應(yīng)的。）

對(duì)于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當(dāng)?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來(lái)行使票據(jù)權(quán)利，也就是請(qǐng)求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額，此時(shí)，權(quán)利人在獲得票據(jù)金額給付的同時(shí)并不需要向票據(jù)義務(wù)人為相應(yīng)的票據(jù)上的給付，否則票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利無(wú)從談起。同樣，對(duì)于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時(shí)，并不能同時(shí)取得對(duì)于票據(jù)權(quán)利人的相對(duì)應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，“票據(jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系國(guó)，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請(qǐng)求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔(dān)無(wú)條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對(duì)票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請(qǐng)求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對(duì)票據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對(duì)票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利。”[15]如果說(shuō)義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴(yán)格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進(jìn)行抗辯，來(lái)對(duì)抗持票人。義務(wù)人的抗辯權(quán)只是對(duì)于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當(dāng)事人之間才可以主張?jiān)蜿P(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對(duì)應(yīng)，在票據(jù)當(dāng)事人之間利益發(fā)生了不平衡，實(shí)質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，原因關(guān)系的給付彌補(bǔ)了這種不平衡；在沒(méi)有直接原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當(dāng)事人有時(shí)是權(quán)利人，有時(shí)是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過(guò)程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動(dòng)中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時(shí)對(duì)該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時(shí)，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進(jìn)行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)，并不是在同一相對(duì)當(dāng)事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對(duì)當(dāng)事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對(duì)的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。 [16](圖略)

票據(jù)法的這一思維來(lái)源于票據(jù)的嚴(yán)格原則。票據(jù)是完全有價(jià)證券，實(shí)行嚴(yán)格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無(wú)須相對(duì)應(yīng)義務(wù)的履行。

五、結(jié)語(yǔ)

為什么在票據(jù)法上會(huì)形成上述獨(dú)特的法律思維呢？筆者認(rèn)為法律思維是一部法律的法律性格的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和生活共同塑造的。

票據(jù)作為完全有價(jià)證券，其功能主要在于通過(guò)順暢的流通以達(dá)到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計(jì)，解決票據(jù)的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實(shí)現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個(gè)：一是促進(jìn)票據(jù)的流通；二是保護(hù)交易安全。這兩個(gè)宗旨也可以認(rèn)為是票據(jù)法的最高立法原則。”[17] 在進(jìn)行票據(jù)制度的設(shè)計(jì)時(shí)，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計(jì)為一種文義性、無(wú)因性的完全有價(jià)證券。從上文的論述中可以看出，票據(jù)法獨(dú)特的思維方式最終都可在票據(jù)上關(guān)系與票據(jù)外關(guān)系相分離上找到理由，這是票據(jù)作為文義性、無(wú)因性證券的必然結(jié)果，也是票據(jù)流通性的必然要求。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來(lái)的。

無(wú)論從西方票據(jù)制度的產(chǎn)生和來(lái)看，還是從我國(guó)票據(jù)制度的產(chǎn)生和發(fā)展來(lái)看，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷發(fā)達(dá)，是商品經(jīng)濟(jì)中不可少的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度。”[18][19]隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴(kuò)大，貨幣作為交易工具在時(shí)間和空間上的弊端越來(lái)越多，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運(yùn)而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價(jià)證券，被譽(yù)為“有價(jià)證券之父”。流通票據(jù)久遠(yuǎn)，可以追溯到12世紀(jì)甚至更早，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場(chǎng)技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。[20]票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間——高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護(hù)票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活對(duì)票據(jù)的要求的。

注釋：

[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁(yè)。

[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實(shí)例》，政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁(yè)。

[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第10頁(yè)。

[4]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁(yè)。

[5]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁(yè)。

[6]施文森著：《票據(jù)法新論》，臺(tái)灣三民書局1989年版，第21頁(yè)。

[7]董安生著《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第143－147頁(yè)。

[8]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第58頁(yè)。

[9]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第36頁(yè)。

[10]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁(yè)。

[11]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁(yè)。

[12]這里所說(shuō)不存在“票據(jù)責(zé)任”的概念是因?yàn)橥ǔＫf(shuō)的“票據(jù)責(zé)任”實(shí)質(zhì)上就是“票據(jù)義務(wù)”，但應(yīng)該注意的是，在票據(jù)法上是存在 “票據(jù)法律責(zé)任”概念的，該責(zé)任不同于“票據(jù)責(zé)任”，它包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

[13]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第59頁(yè)。

[14]這里探討的只是狹義上的票據(jù)權(quán)利和票據(jù)義務(wù)。

[15]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁(yè)。

[16]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁(yè)。

篇(7)

只有在社會(huì)主義制度下才能得到很好地體現(xiàn)現(xiàn)代法治社會(huì)和國(guó)際社會(huì)人權(quán)理論倡導(dǎo)平等對(duì)待和保護(hù)社會(huì)中一切成員的人格安全和財(cái)產(chǎn)安全，各國(guó)憲法都將平等權(quán)作為公民的最基本的權(quán)利。然而，法律的平等價(jià)值不是所有的社會(huì)制度都能夠體現(xiàn)的，只有社會(huì)主義制度下的法律才能夠很好地體現(xiàn)法律的平等價(jià)值。人類對(duì)于平等的追求由來(lái)以久，不同的社會(huì)階段平等現(xiàn)象和平等理念不同，原始社會(huì)生產(chǎn)力低下，為了生存，有著最原始的平等，不需要法律調(diào)控。在原始社會(huì)末期的三次社會(huì)大分工使得人類進(jìn)入不平等社會(huì)——奴隸社會(huì)，國(guó)家和法律產(chǎn)生，后來(lái)的封建社會(huì)和奴隸社會(huì)一樣，法律公開(kāi)地維持社會(huì)的不平等，對(duì)于大眾沒(méi)有平等可言，平等只能作為人們追求的美好理想，從沒(méi)實(shí)現(xiàn)過(guò)。也就是說(shuō)奴隸社會(huì)和封建社會(huì)的法律談不上平等價(jià)值。資本主義社會(huì)法律宣揚(yáng)的是形式上的平等，實(shí)質(zhì)上只是資產(chǎn)階級(jí)的平等，社會(huì)制度的弊端根深蒂固，不可能真正做到法律平等，法律的平等價(jià)值是虛幻的。社會(huì)主義社會(huì)人民當(dāng)家作主，國(guó)家倡導(dǎo)的是社會(huì)主義法治，法律體現(xiàn)的是人民的意志，自然能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等，具有深遠(yuǎn)的法律平等價(jià)值。

法律平等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)有效地執(zhí)行

除了強(qiáng)制性的執(zhí)行和實(shí)施，有好多法律規(guī)定的實(shí)施都是柔和的，需要通過(guò)黨的領(lǐng)導(dǎo)、政策的指導(dǎo)、集體性的執(zhí)行來(lái)完成和實(shí)現(xiàn)。我們社會(huì)主義制度的優(yōu)越性敦促著法律平等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。機(jī)會(huì)平等是法律平等價(jià)值的一個(gè)夙愿點(diǎn)，踐行教育公平，給予每個(gè)孩子平等受教育的機(jī)會(huì)，是法律平等價(jià)值有效實(shí)現(xiàn)的很好例證。我國(guó)憲法第四十六條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”毋庸質(zhì)疑，在平等享有權(quán)利的前提下，教育公平是社會(huì)公平的重要基礎(chǔ)。讓每個(gè)人都有平等享受教育的權(quán)利，這是教育公平的理念所在。黨的十七大的召開(kāi)，國(guó)家基本教育政策的宣傳，敦促著教育公平從2007年以來(lái)向中國(guó)最貧困地區(qū)延伸的，也有經(jīng)濟(jì)上的，也有司法上的，還有人品上的。但是，值得特別指出的是，清官形象在中國(guó)古代社會(huì)的流播，主要是在司法（案件偵破和聽(tīng)訟領(lǐng)域）領(lǐng)域。清官身份實(shí)際上主要是靠為官做吏者在司法活動(dòng)中的決獄斷案所成就的，即所謂的清官司法。初看上去，清官司法的出場(chǎng)是值得稱道的，但事實(shí)上，清官司法的出場(chǎng)，說(shuō)明帝國(guó)官僚集團(tuán)已經(jīng)蛻化變質(zhì)、法律規(guī)范體系已經(jīng)形同虛設(shè)、民眾生活世界已經(jīng)冤抑重重。清官司法猶如一縷搖曳的燭火，它的出現(xiàn)雖然讓人看到一絲微弱的光芒，卻更讓人感覺(jué)到暗夜的一片凄涼。一言以蔽之，清官司法實(shí)乃不詳之物，充滿了濃重的悲劇色彩。現(xiàn)代大眾對(duì)清官的期盼，在某種程度上反映的社會(huì)歷史的重現(xiàn)，危機(jī)的邊緣。

探索法治思想之文化基礎(chǔ)和歷史資源的重要借鑒意義