法學(xué)家論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法學(xué)家論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

 

各院校法學(xué)專業(yè)所設(shè)置的課程，不外乎法理學(xué)、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際政治。而主要實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)則包括見習(xí)、法律咨詢、社會(huì)調(diào)查、專題辯論、模擬審判、疑案辯論等。那么究竟什么是法學(xué)，法學(xué)的研究范圍是什么，這是剛?cè)雽W(xué)的新生甚至經(jīng)過一年學(xué)習(xí)都不懂的問題。相較于自然科學(xué)，法學(xué)無疑更抽象化、哲學(xué)化、人文化，需要用倫理人權(quán)和道德準(zhǔn)則去衡量。一個(gè)法學(xué)工作者心中一定對(duì)世界有一個(gè)完整的宏觀認(rèn)知和對(duì)人際糾紛的平衡意識(shí)，簡(jiǎn)單地說就是一個(gè)人權(quán)底線的貫徹和踐行。

 

作為剛?cè)雽W(xué)的大一新生，對(duì)本專業(yè)的認(rèn)知會(huì)存在一些模糊和疑惑，也可能會(huì)產(chǎn)生茫然和懈怠的心理，這跟中國現(xiàn)行的教育制度或多或少有些關(guān)系，因?yàn)榇蟛糠直究粕谥暗那髮W(xué)階段并未接觸過專業(yè)的法學(xué)知識(shí)，只能通過本科四年的學(xué)習(xí)來了解這門學(xué)科，而作為畢生的專業(yè)僅通過這四年的學(xué)習(xí)究竟能達(dá)到什么程度，法學(xué)專業(yè)目前在中國仍“穩(wěn)居”就業(yè)率最低的專業(yè)之一，由于本科生人數(shù)過多，再加上中國人口基數(shù)大的國情，導(dǎo)致人才泛濫，但其畢業(yè)生的質(zhì)量究竟怎樣，真正具有專業(yè)知識(shí)的精英占比多少，就我個(gè)人的看法應(yīng)該不超過20%，而中國目前到底需不需要這么多法學(xué)畢業(yè)生，畢業(yè)人數(shù)與實(shí)際社會(huì)所需工作量是否匹配。

 

由于在校法學(xué)本科生專業(yè)知識(shí)掌握量有限，所以很難觸碰到學(xué)術(shù)前沿也很難有機(jī)會(huì)跟法學(xué)界專業(yè)人士交流溝通其在學(xué)術(shù)上的發(fā)現(xiàn)與認(rèn)知，再加上其缺乏管束，是否有自律自省的意識(shí)及個(gè)人的法學(xué)思考，或是僅僅把其看待成一個(gè)負(fù)擔(dān)或一紙文憑，因此具有被強(qiáng)迫性和隨意性。法學(xué)專業(yè)本科生如果僅按學(xué)校所安排的學(xué)時(shí)進(jìn)行專業(yè)的學(xué)習(xí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，除去公共基礎(chǔ)課，專業(yè)課所占的學(xué)時(shí)每周僅在8至10小時(shí)左右，而法學(xué)學(xué)科的復(fù)雜性，其分支學(xué)科的多元化以及龐大的信息量，僅用這點(diǎn)時(shí)間只能接觸到皮毛，無法深入到核心部分，而實(shí)際上如果沒有天賦和靈感以及對(duì)人文社會(huì)深刻的認(rèn)識(shí)，哪怕窮盡一生也無法達(dá)到學(xué)術(shù)的巔峰，這也就是為何法學(xué)人群這個(gè)集體非常龐大而真正有所建樹的只有少數(shù)人。而龐大的集體與社會(huì)需求量的出入注定了法學(xué)的低就業(yè)率，更何況國家，地方機(jī)關(guān)需要的從業(yè)人員有限，而教學(xué)水平，學(xué)校條件的限制使得那些二層次院校專業(yè)的學(xué)生離學(xué)術(shù)圈漸行漸遠(yuǎn)，而一層次集體中也有大部分學(xué)生無心深究學(xué)術(shù)問題，其本科學(xué)習(xí)的目的性與動(dòng)機(jī)并不單純。而剛畢業(yè)的法學(xué)本科生其資歷，工作經(jīng)驗(yàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，再加上前一代法學(xué)家在學(xué)術(shù)圈的地位，引發(fā)了我們一些必要的思考：這個(gè)時(shí)代是否真的需要這么多法學(xué)人才，而如果一個(gè)法學(xué)家的產(chǎn)生只是在重復(fù)上一代的理論而沒有創(chuàng)新，那么能否認(rèn)為這個(gè)法律人的產(chǎn)生是多余的，除法院、檢察院等政府部門外，其余的法學(xué)人才大都“潛藏”在律師事務(wù)所中，實(shí)際上有些律師的法學(xué)水平并不低于政府部門中的法學(xué)人員，只是可能因?yàn)樨S厚的薪水更具有誘惑力，所以才選擇進(jìn)入私營企業(yè)。與公務(wù)人員相比，其職業(yè)的非穩(wěn)定性和競(jìng)爭(zhēng)壓力決定了其較高的專業(yè)素養(yǎng)。這也使得國家機(jī)關(guān)缺少了一批法學(xué)人才。

 

現(xiàn)代大學(xué)生對(duì)高尚信仰的缺失也是法學(xué)人才流失的重要原因之一，如今只能聽到大學(xué)生崇拜某演員、某歌手，卻從來沒聽到崇拜某法學(xué)家，或把某學(xué)者視作偶像，這其實(shí)是現(xiàn)代文化信仰的一種失衡，信息傳遞的進(jìn)步雖然改善了人類生活，但同時(shí)也從側(cè)面導(dǎo)致了人類文化意識(shí)的淺薄。那么一個(gè)毫無工作經(jīng)驗(yàn)的在校本科生究竟能做什么，如何能在自己的專業(yè)領(lǐng)域取得成就，以下是我個(gè)人的觀點(diǎn)與意見：

 

首先，本科生雖沒有必須發(fā)表學(xué)術(shù)論文的要求，但可以進(jìn)行嘗試，本人并不建議大一就，因?yàn)榇笠粚W(xué)生法學(xué)專業(yè)知識(shí)量掌握有限，可能無法從專業(yè)的角度用法學(xué)名詞辯證問題，而這一時(shí)期是一個(gè)初步學(xué)習(xí)和了解的過程，需要逐步積累，由淺入深。剛開始嘗試發(fā)表時(shí)，并不一定要寫很深?yuàn)W的課題或探討學(xué)術(shù)前沿的問題，那樣可能不光自己的專業(yè)知識(shí)受限，而且也不一定有人能夠?yàn)槟銣?zhǔn)確解答疑惑，可以先對(duì)一些小型現(xiàn)象發(fā)表自己的看法，如果一個(gè)本科生可以定期發(fā)表一些個(gè)人觀點(diǎn)，這樣你的起步就會(huì)早于同期的本科生，同時(shí)要在保證質(zhì)量的基礎(chǔ)上逐漸增加字?jǐn)?shù)，這樣對(duì)個(gè)人的專業(yè)理論能力是一種提高，論文的數(shù)量也是要保證的，這樣可以免于自己懈怠對(duì)專業(yè)知識(shí)的研究。

 

其次，與導(dǎo)師的溝通也是必不可少的，無論你所在的法學(xué)院校是什么層次，總會(huì)有教授級(jí)別或富有經(jīng)驗(yàn)的講師存在，有的學(xué)校甚至?xí)?qǐng)國家機(jī)關(guān)在職法律人員來進(jìn)行講座，對(duì)本科生來說這是個(gè)很好的與社會(huì)法律人接觸的途徑，通過他們可以學(xué)到理論以外的社會(huì)工作經(jīng)驗(yàn)，而這些經(jīng)驗(yàn)往往是需要長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)習(xí)和工作才能獲得的。

 

書籍，網(wǎng)絡(luò)，影視也是獲得法學(xué)專業(yè)知識(shí)的一個(gè)重要途徑，基本上所有的法學(xué)名詞都有自己的百度詞條，網(wǎng)絡(luò)甚至比書籍更細(xì)化，更全面。而通過國內(nèi)外與犯罪相關(guān)的影視作品可以讓學(xué)生在閑瑕之余了解一些法學(xué)知識(shí)，例如cctv法制頻道就是中央電視臺(tái)專門為法律人開設(shè)的，其中的法律講堂會(huì)對(duì)大量的案例進(jìn)行分析。

 

最后，可以嘗試去實(shí)習(xí)，可以通過自薦的方式去當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所做幫手，并不需要自己去處理很復(fù)雜的案件，而是要觀察資深律師怎樣工作的，也不一定需要報(bào)酬，因?yàn)閷?shí)踐和經(jīng)驗(yàn)本身就是一種報(bào)酬。

 

實(shí)際上當(dāng)代本科生不應(yīng)該只把眼光拘于國內(nèi)的學(xué)術(shù)圈內(nèi)，因?yàn)楫吘刮鞣椒▽W(xué)也是現(xiàn)代法學(xué)主要構(gòu)成之一，而歐美等國的法學(xué)家在法學(xué)歷史上起到了里程碑的作用，法學(xué)的重大歷史變革也大都發(fā)生在西方國家。盡管社會(huì)制度不同，但西方法律仍有大部分需要國人來借鑒和學(xué)習(xí)，而中國本科生很難有機(jī)會(huì)在國際上與其它國家法律界人士交流，只能自己通過案例、新聞、書籍資料、影視的方式去了解國際上的法學(xué)前沿。但不管通過什么渠道，本科生都應(yīng)該具有堅(jiān)定的法律信仰和知難而上的求學(xué)精神，這樣即使是本科生，也可以在學(xué)術(shù)圈內(nèi)立足。

篇(2)

內(nèi)容提要: 法學(xué)社會(huì)學(xué)屬于知識(shí)社會(huì)學(xué)范疇，知識(shí)體系依不同范式可一分為三：科學(xué)、規(guī)范學(xué)、人文學(xué)，三者分別追求：真、善、美。社會(huì)自由是知識(shí)發(fā)展的重要條件。法學(xué)的研究具有特殊性，法律可以被權(quán)力者私用，也可以成為公器。好的法學(xué)只是好的法律的必要條件，而不是充要條件，中國的法學(xué)社會(huì)學(xué)需要研究的課題太多，還有漫長(zhǎng)的道路要走。

“想象”得從知識(shí)社會(huì)學(xué)說起，因?yàn)橄胂笾械乃?dāng)是知識(shí)社會(huì)學(xué)的一個(gè)分支。說起知識(shí)社會(huì)學(xué)，所謂的“李約瑟難題”就是一個(gè)典型的知識(shí)社會(huì)學(xué)課題：“為什么近代科學(xué)只在歐洲文明中發(fā)展，而未在中國(或印度)文明中成長(zhǎng)？”以此為主題的研究成果汗牛充棟。當(dāng)然，也有人認(rèn)為李約瑟難題沒有意義，席文(Sivlri)就認(rèn)為，與其追究現(xiàn)代科學(xué)為何未出現(xiàn)在中國，不如去研究現(xiàn)代科學(xué)為何出現(xiàn)在西方。不過，不管李約瑟難題有沒有意義，雙方的論辯都是在知識(shí)社會(huì)學(xué)的范圍內(nèi)展開的。知識(shí)社會(huì)學(xué)發(fā)端于拿破侖時(shí)代的意識(shí)形態(tài)學(xué)派，意識(shí)形態(tài)學(xué)派是科學(xué)泛化的時(shí)代產(chǎn)兒。想當(dāng)年牛頓的成功使科學(xué)知識(shí)成為一切知識(shí)的權(quán)威，種種知識(shí)都“沐科學(xué)而冠”，意識(shí)形態(tài)名列其中。拿破侖的臣民法國人塔西認(rèn)為，意識(shí)形態(tài)也是科學(xué)，他甚至創(chuàng)立了一個(gè)意識(shí)形態(tài)學(xué)派，不過拿破侖對(duì)此嗤之以鼻，認(rèn)為那不過是不明事理的知識(shí)分子的胡思亂想。雖然現(xiàn)在沒有多少人會(huì)記得這個(gè)塔西，但是他的研究卻催生了一個(gè)新的學(xué)科：知識(shí)社會(huì)學(xué)。

知識(shí)社會(huì)學(xué)是一門研究知識(shí)或思想產(chǎn)生、發(fā)展、知識(shí)與社會(huì)互動(dòng)的學(xué)科。1924年，德國社會(huì)學(xué)家舍勒在《知識(shí)社會(huì)學(xué)的嘗試》一書中率先使用“知識(shí)社會(huì)學(xué)”的名稱。早在上世紀(jì)30年代，知識(shí)社會(huì)學(xué)就已傳人中國。但是1949年以后它失音，即使在改革開放以后哲學(xué)界有人提起它，法學(xué)圈子里還是很少有人提及。在數(shù)以十萬計(jì)的法學(xué)論文中，只檢索到6篇?jiǎng)⑿恰⑿靵單牡冉淌诘纳婕爸R(shí)社會(huì)學(xué)的文章，且均把知識(shí)社會(huì)學(xué)當(dāng)作研究工具使用，并不是研究知識(shí)社會(huì)學(xué)。

我最早接觸知識(shí)社會(huì)學(xué)源自巴伯的《科學(xué)與社會(huì)秩序》，這是一本科學(xué)社會(huì)學(xué)經(jīng)典著作，它對(duì)我的“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”的信念產(chǎn)生了極大的沖擊力，為我打開了一扇思考的大門。它使我知道，思想與社會(huì)的關(guān)系并非如此簡(jiǎn)單，也從一個(gè)側(cè)面告訴我自由的價(jià)值社會(huì)自由是知識(shí)發(fā)展的重要條件。“‘自由’社會(huì)的社會(huì)價(jià)值和社會(huì)組織，與自然科學(xué)的發(fā)展和自主總體上一致這一結(jié)論，也適用于社會(huì)科學(xué)。”“我們的確很難想象，如果沒有一個(gè)把社會(huì)價(jià)值置于‘批判理性’之上的社會(huì)，社會(huì)科學(xué)也能達(dá)到甚至是現(xiàn)今相對(duì)低水平的發(fā)展階段。”美國的社會(huì)“理性化進(jìn)程”“包括并建立在對(duì)所有社會(huì)組織結(jié)構(gòu)、所有社會(huì)價(jià)值的批判性審查基礎(chǔ)之上·一正是由于能自由地理性地去研究社會(huì)的最基本的東西，才形成了社會(huì)科學(xué)，也由于有了這種自由，社會(huì)科學(xué)的未來發(fā)展才有了保障。”[1]我相信理性人很難駁倒上面的結(jié)論。

如果說知識(shí)社會(huì)學(xué)還有人提及的話，那么，知識(shí)社會(huì)學(xué)意義上的“法學(xué)社會(huì)學(xué)”這一名詞則至今在中文里我還沒有看到。我這樣說是因?yàn)橛械娜藢ⅰ胺缮鐣?huì)學(xué)”稱為“法學(xué)社會(huì)學(xué)”，那是誤用，不能算數(shù)。

我想象中的法學(xué)社會(huì)學(xué)屬于知識(shí)社會(huì)學(xué)，它研究法學(xué)知識(shí)與社會(huì)、與法律之間的互動(dòng)關(guān)系。這種互動(dòng)當(dāng)然不是永遠(yuǎn)正確的“作用、反作用”的空談。將法學(xué)與其他知識(shí)社會(huì)學(xué)分離出來專門研究有意義么？回答是肯定的。不唯如此，我認(rèn)為意義很大。法學(xué)社會(huì)學(xué)研究的意義建立在法學(xué)的個(gè)性上。這得從我的知識(shí)“三分法”說起。

我認(rèn)為將所有的知識(shí)都稱為“科學(xué)”是對(duì)“科學(xué)”的誤用，是唯科學(xué)主義的產(chǎn)物。現(xiàn)如今我們的圖書分類中只有科學(xué)：自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，這極容易誤導(dǎo)學(xué)人。人們沒能區(qū)分“科學(xué)”和“學(xué)科”這兩個(gè)詞。我的知識(shí)三分法中，知識(shí)的范圍很廣，是“科學(xué)”所不能囊括的，“科學(xué)”只是知識(shí)體系的一個(gè)“學(xué)科”。依知識(shí)體系的不同范式，知識(shí)體系可以一分為三：科學(xué)、規(guī)范學(xué)、人文學(xué)。這三者各有自身的追求：真、善、美，他們也各有自身的范式：因果范式、該當(dāng)范式、實(shí)用范式。規(guī)范學(xué)包括：法學(xué)、倫理學(xué)、神學(xué)、道德學(xué)。古代規(guī)范學(xué)的權(quán)威是神學(xué)，現(xiàn)代規(guī)范學(xué)的當(dāng)家人則是法學(xué)。法學(xué)是追求善的學(xué)科，它的范式是規(guī)范的論證，該當(dāng)性結(jié)論的論證，它的主要邏輯工具是演繹而不是歸納，科學(xué)恰恰是歸納的。

法學(xué)追求善這個(gè)特點(diǎn)就使法學(xué)同社會(huì)的關(guān)系相較于科學(xué)、人文學(xué)與社會(huì)的關(guān)系更加密切；同時(shí)，法學(xué)研究的對(duì)象—法律—本身與其他學(xué)科的研究對(duì)象不同，法律可以被權(quán)力者私用，法律也可以成為公器，從而不同的社會(huì)中，法律對(duì)社會(huì)、法律對(duì)法學(xué)產(chǎn)生極大的、迥然不同的影響；再者，在一定的社會(huì)條件下，法學(xué)本身可以成為法律的一部分，在這一點(diǎn)上，法學(xué)知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于其他知識(shí)的。因此，法學(xué)社會(huì)學(xué)就具有了與其他知識(shí)社會(huì)學(xué)(科學(xué)社會(huì)學(xué)、人文學(xué)社會(huì)學(xué))的不同點(diǎn)。如果說巴伯的科學(xué)知識(shí)社會(huì)學(xué)研究最終要尋求建立一種與自然秩序相仿佛的社會(huì)發(fā)展的“人類秩序(Order of Human Nature)”的話，[2]那么，法學(xué)社會(huì)學(xué)的研究則要更進(jìn)一步：建立一種“善的人類秩序’，。猴山上的秩序是法學(xué)社會(huì)學(xué)的反面參照。這些，當(dāng)然不止這些，就使法學(xué)社會(huì)學(xué)獨(dú)立出來進(jìn)行研究具備了意義。

法學(xué)社會(huì)學(xué)研究些什么？這當(dāng)從問題開始。我相信沈家本是中國最早具有法學(xué)社會(huì)學(xué)犀利眼光的中國法學(xué)家之一，其明證就在《寄籍文存》中。沈家本雖然沒有使用法學(xué)社會(huì)學(xué)這一詞，但是他對(duì)法學(xué)社會(huì)學(xué)問題卻有精當(dāng)?shù)恼撌觯渲凶钪漠?dāng)數(shù)堪稱經(jīng)典的《法學(xué)盛衰說》。文中沈家本的論述可以認(rèn)為已成格言：“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通。”這是講法學(xué)之盛衰通過法律建立起與政治治忽的相關(guān)性。隨之他進(jìn)一步論證，法學(xué)之盛只是社會(huì)安定的必要條件，而非充要條件；無此必要條件(法學(xué)衰)則社會(huì)必衰：“然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛，而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰。試觀七國之時(shí)，法學(xué)初盛之時(shí)也，乃約縱連橫，兵連禍結(jié)，而并于秦。漢末之時(shí)，法學(xué)再盛之時(shí)也，桓、靈不德，閹寺肆虐，而篡于魏。北齊之時(shí)，法學(xué)亦盛，而齊柞不永，幾疑法學(xué)之無裨于世。然而秦尚督責(zé)，法敝秦亡。隋逞，法壞隋滅。世之自喪其法者，其成效又如是。”

進(jìn)一步，他論證道，好的法學(xué)也只是好的法律的必要條件，而不是充要條件。法學(xué)再好，棄之不用，也是白搭。“然則有極善之法，仍在乎學(xué)之行、不行而已。學(xué)之行也，蕭何造律而有文、景之刑措，武德修律，而有貞觀之治。及其不行也，馬、鄭之學(xué)盛于下，而黨錮之禍作于上，泰始之制頒于上，而八王之難作于下。有法而不守，有學(xué)而不用，則法為虛器，而學(xué)亦等于危言。此固曠觀百世，默驗(yàn)治亂之原，有足令人太息痛哭者矣！”讀了沈家本帶著哭腔的睿智之語，今人笑得起來嗎？

沈家本進(jìn)一步痛斥當(dāng)時(shí)的人自己不守法，而埋怨法律無用；不行法學(xué)，而斥法學(xué)無用。“法立而不守，而輒曰法之不足尚，此固古今之大病也。自來勢(shì)要寡識(shí)之人，大抵不知法學(xué)為何事，欲其守法，或反破壞之，此法之所以難行，而學(xué)之所以衰也。是在提倡宗風(fēng)，稗法學(xué)由衰而盛，庶幾天下之士，群知討論，將人人有法學(xué)之思想，一法立而天下共守之，而世局亦隨法學(xué)為轉(zhuǎn)移。法學(xué)之盛，馨香祝之矣。”[3]讀讀沈家本一個(gè)世紀(jì)前的痛訴，想想不按法理出牌的大法官行于世，再看看種種屁股指揮腦袋的法學(xué)現(xiàn)象，法學(xué)社會(huì)學(xué)的研究不正是當(dāng)下中國法學(xué)之急務(wù)嗎？

沈家本上面提到的問題都是法學(xué)社會(huì)學(xué)極其重要的問題，當(dāng)今之世我們碰到的問題與沈家本的問題極其相似，有的比沈家本時(shí)代還要嚴(yán)重。用法學(xué)社會(huì)學(xué)的方法，我們就得如此發(fā)問：當(dāng)法律沒有起到很好的社會(huì)效果的時(shí)候，我們不當(dāng)“軟化法律”，更不當(dāng)舍法律而治。而是當(dāng)問：第一，法律得到實(shí)施了么？如果回答是，我們當(dāng)進(jìn)一步再問：第二，法律如何？當(dāng)法學(xué)的社會(huì)效果不怎么樣的時(shí)候，我們不是放棄法學(xué)，而是當(dāng)問：第一，法學(xué)“行”了么？如果行了，我們要問：第二，法學(xué)如何？如果法學(xué)有問題，我們就得問第三個(gè)問題：法學(xué)為什么幼稚甚或低劣？這又有一系列的問題：首先，法學(xué)研究者的素質(zhì)如何？法學(xué)研究的方法與范式如何？法學(xué)的價(jià)值觀是不是有問題？法學(xué)研究的組織結(jié)構(gòu)是否有利于法學(xué)的發(fā)展？什么樣的法學(xué)研究組織有利于法學(xué)之盛？社會(huì)有沒有為法學(xué)研究提供良好的環(huán)境？法學(xué)發(fā)展需要什么樣的社會(huì)條件？等等等等。

法學(xué)社會(huì)學(xué)的問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不至這些，它天天在拷問著我們，只是它看見我們，而我們卻時(shí)常看不見它們而已。比如，最近，江平、郭道暉、李步云等前輩法學(xué)家在回顧學(xué)術(shù)歷程的時(shí)候，一個(gè)個(gè)不堪回首，甚至涕淚橫流，我相信這是一個(gè)法學(xué)社會(huì)學(xué)的大問題。又如，前一時(shí)期大家都在問“法學(xué)向何處去”，中國的法學(xué)是不是法學(xué)家想怎么走就怎么走的？種種法學(xué)思潮與社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)意識(shí)形態(tài)的關(guān)系如何？這些也是法學(xué)社會(huì)學(xué)的大問題。再比如，刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成三要素說和四要素說的爭(zhēng)論，特別是其爭(zhēng)論的方式，也是很好的分析個(gè)案。余者如中國特色論、本土資源論、權(quán)利本位論、大局司法論、調(diào)解優(yōu)先論、“馬錫五審判學(xué)”、法律全球化論等等，都可以作為法學(xué)社會(huì)學(xué)的分析對(duì)象。

上面的問題對(duì)于法學(xué)社會(huì)學(xué)研究而言當(dāng)然是掛一漏萬。我想象中的法學(xué)社會(huì)學(xué)問題分為兩塊一是總論，二是分論。總論部分討論這樣一些問題：法學(xué)是什么？法學(xué)研究什么？法學(xué)及其研究需要什么樣的社會(huì)條件？法學(xué)對(duì)社會(huì)發(fā)展有何影響？法學(xué)產(chǎn)生社會(huì)影響的條件是什么？分論可以討it：法學(xué)的組織(重點(diǎn)是中國法學(xué)會(huì))與法學(xué)發(fā)展、中國法學(xué)教學(xué)研究機(jī)構(gòu)中的法學(xué)家、中國法院中的法學(xué)家、中國的期刊制度與法學(xué)發(fā)展、法學(xué)評(píng)價(jià)制度與法學(xué)發(fā)展、中國法學(xué)抄襲現(xiàn)象的法學(xué)社會(huì)學(xué)分析、法學(xué)家個(gè)人人格與法學(xué)發(fā)展……

想象到這里，巴伯在將近50年前的研究結(jié)論驀然跳出來：自由是科學(xué)發(fā)展的條件。這一下將我擊回到現(xiàn)實(shí)中，耳邊響起奧巴馬的就職演說：我有一個(gè)夢(mèng)……

注釋:

[1][美]伯納德巴伯：《科學(xué)與社會(huì)秩序》，顧聽等譯，三聯(lián)書店，1991年版，第290頁。

篇(3)

論文摘要 法律漏洞的存在已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，而如何發(fā)現(xiàn)和填補(bǔ)法律漏洞亦成為法學(xué)界永恒的話題。類推適用作為一種彌補(bǔ)法律漏洞的方法，在法學(xué)方法論上占據(jù)著極其重要的地位。因此，類推適用必須有可檢驗(yàn)的論證步驟，亦必須充分了解其優(yōu)缺點(diǎn)。同時(shí)必須以“更高層次的法學(xué)方法”指引類推適用，即必須使類推適用符合“妥當(dāng)性”的要求。

論文關(guān)鍵詞 類推適用 法律漏洞 妥當(dāng)性

“類推適用”系指：將法律針對(duì)某構(gòu)成要件或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予的規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件。類推適用作為一種法學(xué)方法，是為了彌補(bǔ)“法律漏洞”而存在的。因?yàn)榉陕┒吹拇嬖冢ü儆植荒芤源藶橛删芙^裁判，因此法官被賦予了極大的自由裁量權(quán)。但是在這種情況下，法官的主觀標(biāo)準(zhǔn)將介入到司法實(shí)踐中，法官個(gè)人的價(jià)值判斷將成為案件勝負(fù)的關(guān)鍵。為了實(shí)現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)與法律信仰間的平衡，法學(xué)家們嘗試通過建構(gòu)一套法學(xué)方法論來限制裁判中的主觀因素，使法官能夠盡量客觀化的裁決案件。換言之，法學(xué)方法論的存在本身就起到了限制法官自由裁量權(quán)的作用。類推適用作為一種法學(xué)方法其本意亦是如此。

一、類推適用的前提——法律漏洞

法律漏洞是從日常用語借來的比喻，存在于器具上的透空部分通常稱為洞或孔，但器具如本應(yīng)具有密閉性，則“洞”屬于不該有的缺陷，因此被稱為“漏洞”。由此可見，是否視為漏洞取決于是否導(dǎo)致功能的欠缺。為了界定法律漏洞的范圍，法學(xué)家們運(yùn)用“排除法”限定了這一概念的外延。法學(xué)家們提出了一些并非法律漏洞的類型，例如“有意義的沉默”、“法外空間”以及“法政策上的錯(cuò)誤”等。

目前對(duì)于法律漏洞的一種重要的劃分方法是把法律漏洞分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本應(yīng)包含的適用規(guī)則時(shí)，為“開放的漏洞”；法律雖然含有得到適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評(píng)價(jià)上并不涉及此類事件的特質(zhì)，因此對(duì)此類案件并不適宜，為“隱藏的漏洞”。對(duì)于“開放的漏洞”主要適用“類推適用”的方法；對(duì)于“隱藏的漏洞”則主要運(yùn)用“目的性限縮”的方法。下面主要討論的是彌補(bǔ)“開放的漏洞”的法學(xué)方法——類推適用。

二、類推適用的適用方法

在人類的生活中，類推這種推理方式是屢見不鮮的。但是生活上的類推與法律上的類推適用是有所不同的。“類推適用”的基礎(chǔ)在于：二者的構(gòu)成要件在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。即基于正義的要求，同類事物應(yīng)作相同處理。可見，尋找“類似性”便是類推適用的關(guān)鍵所在。

事物之間有相同之處亦有不同之處，即為相似。但要進(jìn)行類推適用，兩者必須在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)重要觀點(diǎn)上彼此相類。也就是說，應(yīng)當(dāng)以法律評(píng)價(jià)的關(guān)鍵點(diǎn)為“比較點(diǎn)”，先判斷系爭(zhēng)案件與法定案件類型是否相同，然后判斷兩個(gè)案件在判斷基準(zhǔn)以外的差異程度是否影響到對(duì)其適用同等規(guī)范的妥當(dāng)性。例如，臺(tái)灣地區(qū)民法典360條后段規(guī)定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請(qǐng)求減少價(jià)金，而請(qǐng)求不履行之損害賠償。該法定類型與“出賣人佯稱買賣物標(biāo)的物具有事實(shí)上不存在之優(yōu)良品質(zhì)致買受人信而買受之”的案件，所具有的相同點(diǎn)為“出賣人為了達(dá)其得利之目的而有意地利用買受人對(duì)買賣標(biāo)的物品質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)知。”就“買賣雙方當(dāng)事人之任何一方不應(yīng)利用他方之錯(cuò)誤或不知而有意達(dá)其得利之不當(dāng)目的”的法律評(píng)價(jià)點(diǎn)而言，兩者應(yīng)受相同評(píng)價(jià)；基于公平原則，可認(rèn)定兩案具有“類似性”。兩案的不同點(diǎn)：一為出賣人以‘不作為’方式故意不告知物的瑕疵而達(dá)其締約得利目的，一為出賣人以‘作為’之方式而佯稱物的優(yōu)點(diǎn)而達(dá)其締約得利目的。雖然行為方式不同，但該不同點(diǎn)在法律評(píng)價(jià)上不具有重大意義，從而不能排除兩案的“類似性”。

三、類推適用的分類

（一）二分說

學(xué)者們將類推適用在實(shí)務(wù)中的運(yùn)作過程歸類為“個(gè)別類推”和“整體類推”。

個(gè)別類推，指就某個(gè)別法律規(guī)定進(jìn)行類推適用。例如前述臺(tái)灣民法典360條后段規(guī)定類推適用于出賣人以“作為”方式故意告知買受人物本不具備的優(yōu)點(diǎn)的情形，其屬于個(gè)別類推。

整體類推，指就多數(shù)同類法律規(guī)定進(jìn)行類推適用。整體類推的方法是通過回歸到所有個(gè)別規(guī)定的法律理由上，形成一般的法律原則，所以又稱“回歸法律所包含的原則”的方法。顯然，整體類推是依法律的邏輯，在適用一系列規(guī)范包括整個(gè)法律體系的一般原則的框架內(nèi)進(jìn)行的，其基礎(chǔ)在于：法律沒有明確規(guī)定的案件事實(shí)，也切合該原則，而例外不適用該原則的情況并不存在。對(duì)整體類推而言，具有決定作用的是回歸到所有個(gè)別規(guī)定共通的法律理由，因此，必須詳細(xì)審查，其事實(shí)上是否確實(shí)可以一般化以及可否因特定案件類型的特性而有不同的評(píng)價(jià)。例如，德國通說認(rèn)為由德國民法典第626條、第671條第1項(xiàng)、第696條第2項(xiàng)、第723條第2項(xiàng)等規(guī)定中抽象出一條法律原則，即繼續(xù)性債之關(guān)系的一方當(dāng)事人，得以重大事由的原因主張隨時(shí)終止該契約，而類推適用于其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系。Larenz教授就其推論過程，曾為以下說明：（1）法律就若干債之關(guān)系規(guī)定基于重大事由的隨時(shí)終止權(quán)。（2）債之關(guān)系均屬繼續(xù)性債之關(guān)系。（3）繼續(xù)性債之關(guān)系乃具有較長(zhǎng)存續(xù)期間的法律關(guān)系，在當(dāng)事人間產(chǎn)生了特殊相互利益結(jié)合，而彼此要求彼此間要有良好的和睦相處及屬人性信賴。（4）終止權(quán)的立法意旨系基于繼續(xù)性債之關(guān)系的特許性質(zhì)。（5）此項(xiàng)立法意旨不但對(duì)法律規(guī)定的債之關(guān)系，對(duì)其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系亦適用。（6）在“現(xiàn)行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時(shí)終止的一般法律原則，對(duì)其他法無明文規(guī)定的繼續(xù)性債之關(guān)系應(yīng)予以總體類推。

（二）單一說

德國學(xué)者卡拉里斯認(rèn)為上述整體類推的推論不合乎類推適用的“自特殊到特殊”的推論方式，而反對(duì)將其歸類為類推適用。其認(rèn)為這是由多數(shù)個(gè)別法律規(guī)定抽象歸納出一項(xiàng)適用于其他類似事實(shí)的案件，屬于“由特殊到一般”的推論，從而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“歸納”。另外有學(xué)者則認(rèn)為這是不完全的歸納法的應(yīng)用，而不必特別稱之為“整體類推”。從多數(shù)個(gè)別法律規(guī)定抽象出一般法律原則頗具“歸納”之外觀，似乎并不是“特殊到特殊”的類推適用。

（三）本文見解

從邏輯學(xué)上說，整體類推確實(shí)不是“類推”而是一種“歸納”。但是，法律并非是邏輯，法律是在推理更是在“評(píng)價(jià)”。換言之，一個(gè)類推適用不僅要在形式結(jié)構(gòu)上符合邏輯的要求，更應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)上符合“法律上的其他考量”。考慮到對(duì)每個(gè)可能案件都有必要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的論證而不是僅僅考慮是否具有邏輯上的自洽性，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定整體類推屬于“類推適用”而不是“歸納”。

綜上，筆者認(rèn)為由于類推適用存在內(nèi)涵不同的推論類型，所以有必要區(qū)分為對(duì)“個(gè)別法律規(guī)定效果的類推”和“對(duì)于多數(shù)同類案件所得之法律原則的類推的”。因此“個(gè)別類推”和“整體類推”的劃分是較為恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、類推適用的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)

（一）類推適用的優(yōu)點(diǎn)

類推適用是一種便捷的法律推理方式，可避免不必要的理論紛爭(zhēng)，具有開放性，有助于法制之安定發(fā)展等等。在司法實(shí)踐，其最明顯的優(yōu)點(diǎn)是受限于時(shí)間和能力，且各方存在明顯紛爭(zhēng)的情況下，能夠不需借助完善的理論而達(dá)成共識(shí)。以美國憲法上著名的R.A.V v City of St Paul為例。被告白人青少年以折斷的椅腳制作十字架，并在鄰近的黑人家庭后院焚燒十字架。明尼蘇達(dá)州圣保羅市檢察官以該少年違反了當(dāng)?shù)厣鐣?huì)秩序維護(hù)法為由，將被告訴上法庭。依該法規(guī)定，如行為人有“在他人土地上放置任何標(biāo)識(shí)行為，且行為人明知或者可得而知此種行為會(huì)因種族、膚色、信仰等原因激起憤怒與憎恨，則應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。”因美國歷史與社會(huì)傳統(tǒng)，許多反黑人團(tuán)體均以焚燒十字架表達(dá)對(duì)黑人的憎惡，因此本案被告行為涉嫌違反本法規(guī)定。在本案發(fā)生前，美國最高法院曾有判例，宣告“焚燒國旗”行為應(yīng)受美國憲法“表意自由”的保護(hù)。因最高法院曾認(rèn)為“焚燒國旗”是一種“象征性言論”，應(yīng)當(dāng)受到表意自由的保護(hù)。此時(shí)法院如認(rèn)定“焚燒十字架”與“焚燒國旗”兩者均系象征性言論，則可依“相同事件，應(yīng)為相同之處理”這個(gè)原則，判定“焚燒十字架”的表意行為應(yīng)受憲法保障。由此法院可依類推方法解決糾紛，而不必訴諸高深的理論。

（二）類推適用的缺點(diǎn)

類推適用本身欠缺科學(xué)性或批判性，其只是一種或然性的推理，不能作為可靠依據(jù)；類推適用必須以共識(shí)為依據(jù)，但是這種共識(shí)并不是妥當(dāng)性的理由；類推適用并沒有提供一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，類推適用最大的缺陷在于其沒有一套發(fā)現(xiàn)“類似性”的標(biāo)準(zhǔn)：類推適用是一種法律推理的方法，它告訴我們要找到兩案的“類似性”，但卻并沒有告訴我們?nèi)绾握J(rèn)定兩者具有相同的法律評(píng)價(jià)上的關(guān)鍵之處，類推的結(jié)果如何才是妥當(dāng)?shù)摹４龥Q案件是否可以類推已決案件依賴于兩者之間是否具有法律評(píng)價(jià)上的“類似性”，但是“比較點(diǎn)”如果選擇不好，其禍大焉。

因?yàn)椤氨容^點(diǎn)”的不確定性，刑法中禁止適用“類推適用”。盡管如此，但是法學(xué)家仍然開發(fā)出了“擴(kuò)張解釋”的方法，認(rèn)為在刑法中雖然不可以類推但是卻可以擴(kuò)張解釋。并認(rèn)為“擴(kuò)張解釋乃系對(duì)法文直接所表示內(nèi)容之認(rèn)識(shí)，而類推適用系對(duì)法文間接表示內(nèi)容之認(rèn)識(shí)”，“擴(kuò)張解釋并未超過文義的射程”。

五、結(jié)論

篇(4)

論文的參考文獻(xiàn)撰寫是有科學(xué)繼承性的，論文的撰寫都是建立在前人的研究基礎(chǔ)之上的，那么衛(wèi)生法論文帶參考文獻(xiàn)寫作標(biāo)準(zhǔn)格式是什么樣的呢？下面是學(xué)術(shù)參考網(wǎng)的小編整理的關(guān)于衛(wèi)生法論文帶參考文獻(xiàn)來和大家一起分享。

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篇(5)

一、凝固中的運(yùn)動(dòng)

說到建筑的美，人們常常以“建筑是凝固的音樂”一語冠之。的確建筑的形式語言和音樂十分的相似，他們?cè)跁r(shí)空上都強(qiáng)調(diào)對(duì)稱性。建筑立面上的門和窗是音樂的節(jié)奏和音符，建筑的形式語言和音樂的語言一樣，在表意上都強(qiáng)調(diào)一種朦朧的狀態(tài)，而非直露的表白。但是建筑本身卻并非凝固之狀態(tài)，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的審美，在更高的層次上具有自身的精神向度，呈現(xiàn)出一種四維空間復(fù)變的態(tài)勢(shì)，一種拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)。建筑藝術(shù)隨著人類認(rèn)識(shí)水平的提高，不斷地獲得新的生命。在人類對(duì)藝術(shù)的鑒賞和詮釋下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提農(nóng)神殿、精美的黃鶴樓也在此種激活中具有了新的時(shí)代的意義和價(jià)值。這種凝固中的運(yùn)動(dòng)價(jià)值與法律的價(jià)值有著驚人的相似。篆刻在黑色玄武巖上的《漢謨拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法學(xué)教育和研究中我們依然對(duì)于這部人類早期的行為規(guī)范贊賞有佳。《法國民法典》頒布已有200年，但是其基本的原則和精神并沒有因?yàn)槟痰姆ǖ湮淖侄唤d，而是隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，在法律的實(shí)踐與研究中獲得了新的生命，不斷地更新、超越和創(chuàng)造自身的價(jià)值之維。

二、在開放與閉塞之間

建筑作為一門藝術(shù)和工程相結(jié)合的學(xué)科，其自身內(nèi)部是無法達(dá)到一種自給自足的完滿狀態(tài)的，其必須有結(jié)構(gòu)力學(xué)和人文精神雙重支柱的支撐才能不斷的深入發(fā)展。隨著人類科技的突飛猛進(jìn)，近年來誕生了一些新的建筑學(xué)名詞，諸如建筑經(jīng)濟(jì)學(xué)、建筑生態(tài)學(xué)、建筑論理學(xué)、綠色建筑等。其中美國設(shè)計(jì)室奈特設(shè)計(jì)的流水別墅和美國皇家女子學(xué)院教學(xué)樓鋼架與山坡融合的設(shè)計(jì)堪稱新時(shí)代生態(tài)與綠色建筑的代表之作。反觀法學(xué)又何嘗不是此番景象呢？法學(xué)研究在開放與閉塞之間徘徊。有的法學(xué)家認(rèn)為法學(xué)自身的方法論和價(jià)值取向就完全可以解決法學(xué)研究中的一切問題，法學(xué)論文《建筑藝術(shù)中的法律精神論文》。這種思想在法學(xué)的歷史發(fā)展中長(zhǎng)期以來都占有極其顯赫的地位。隨著近代科技的發(fā)展與更新，人類的思想意識(shí)形態(tài)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。交流與融合的思想觀念融入每一個(gè)現(xiàn)代人的大腦。隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、生物學(xué)等等學(xué)科的興旺發(fā)展，法學(xué)本身正在一步一步地被這些學(xué)科所介入，由此便誕生了法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)等等分支學(xué)科，以及這些學(xué)科所具有的獨(dú)特的研究方法。其間的代表人物有美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)專家理查德A波斯納法官、法社會(huì)學(xué)者龐德教授，德國的柯茨教授等。

篇(6)

法哲學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)分支，而不是法學(xué)的子學(xué)科。但人們也不可將法哲學(xué)視為（一般）哲學(xué)的一個(gè)特殊種類。哲學(xué)一直并以所有形式，與人的此在，卡爾。雅斯貝爾斯稱之為“包容”（注：雅斯貝爾斯：《哲學(xué)導(dǎo)論》，第25版，1986年，第24頁及以下。進(jìn)一步的論述可見埃迪特。施泰因：《哲學(xué)導(dǎo)論》，1991年，導(dǎo)言（第21頁及以下）。）的這一基本問題相連，質(zhì)言之，這總是關(guān)涉哲學(xué)中的“究竟”問題。

法哲學(xué)與哲學(xué)的其它分支相區(qū)別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學(xué)的方式去反映、討論法的原理和法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學(xué)是法學(xué)家問，哲學(xué)家答。因此，一位訓(xùn)練有素的法哲學(xué)家必須兼通法學(xué)，哲學(xué)兩門學(xué)問，對(duì)于那個(gè)經(jīng)常被提到的問題：是“純哲學(xué)家”的法哲學(xué)和還是“純法學(xué)家”的法哲學(xué)哪個(gè)更糟，應(yīng)該說，二者都不怎么樣。

法哲學(xué)并非法學(xué)，更非法律教義學(xué)。據(jù)康德，教義學(xué)是“對(duì)自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過程”，（注：康德：《純粹理性批判》，B版，第35章。還可參見埃克。馮。薩維尼：《教義學(xué)的作用-科學(xué)的審視》，載U.諾伊曼等著：《法律教義學(xué)和科學(xué)理論》，1976年，第100頁及以下。）教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下，在何種范圍中，以何種方式存在。這不意指法律教義學(xué)必然誘使無批判，但即便它是在批判，如對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性拷問，（注：參見《聯(lián)邦最高法院刑事判例》第24卷，第40頁及以下：關(guān)于“法律秩序之維護(hù)”（刑法典第47條第1款、第56條第3款）-此判決雖具有十足的批判性，但完全是教義性的。）也總是在系統(tǒng)內(nèi)部，并不觸及現(xiàn)實(shí)的體制。在法律教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確，只是當(dāng)它以不必要、“純理論”、甚至非科學(xué)為名，拒絕法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)（超教義學(xué)）思維方式時(shí)，危險(xiǎn)便顯示出來。

當(dāng)然，這也不意味著，哲學(xué)，法哲學(xué)能完全無條件地開展研究。人們自能明了那個(gè)被帕斯卡在《波爾。羅亞爾的邏輯學(xué)》（1662）一書中形容為無法獲得的“完美無缺的方法”：不允許使用未被明確定義的概念，不允許提出其真實(shí)性未經(jīng)證明的主張。在此，無須贅述，這兩個(gè)要求無法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樗鼈儽囟▽?dǎo)致無窮復(fù)歸。

但不同于教義學(xué)，哲學(xué)至少必須嘗試對(duì)科學(xué)和體制的基本問題和基本前提，（象今人喜歡說的）進(jìn)行深層次探討。易言之，哲學(xué)必須采取超越體制的立場(chǎng)。（注：參見科英：《法哲學(xué)綱要》第5版，1993年，第3頁：“在不摒棄法學(xué)在其領(lǐng)域內(nèi)已獲得知識(shí)情況下，法哲學(xué)也必須超越其界限，法哲學(xué)將由法文化現(xiàn)象提出的特殊問題，與哲學(xué)上的一般和基本問題結(jié)合起來。”）這種立場(chǎng)不是空洞無物的，正如新近的詮釋學(xué)所指出的，“前判斷”或“前理解”是理解意義的先決條件，其之于語言學(xué)尤為重要（法學(xué)亦屬語言學(xué)，因?yàn)樗诒举|(zhì)上與語言文本有關(guān)（注：尤見伽德默爾：《真理與方法》，第5版，1986年，第270頁及以下，第330頁及以下；埃塞爾：《法律發(fā)現(xiàn)中前理解與方法選擇》，第2版，1972年，特別是第136頁及以下。另參見阿圖爾。考夫曼：《法律詮釋學(xué)文集》，第2版，1993年，第51頁，第74頁及以下，第86頁，第92頁及以下。最新的敘述清楚的基礎(chǔ)讀物是J.施泰爾馬赫：《法哲學(xué)的詮釋學(xué)理解》，1991年。））。但哲學(xué)決不可停留在此種預(yù)設(shè)中，而是必須“通過進(jìn)一步的意義之探究所產(chǎn)生的事物，去不斷地修正預(yù)設(shè)”。（注：注5，伽德默爾：《真理與方法》，第271頁。）在哲學(xué)中，同樣，在法哲學(xué)中，不可能存在無疑的東西，它們自身的本質(zhì)也概莫能外。原則上，哲學(xué)家不可毫無疑問地承認(rèn)什么。在這點(diǎn)上，事實(shí)上可以說，哲學(xué)要比其它具體學(xué)科更“根本地”去研究問題，但不能由此推出哲學(xué)解決的問題比教義學(xué)的重要這種結(jié)論，例如，醫(yī)學(xué)中癌癥研究的重要性并不亞于法哲學(xué)中正當(dāng)法的標(biāo)準(zhǔn)之探討。哲學(xué)與教義學(xué)不是“多與少”、“重要與不重要”，而是不同種類的關(guān)系，因此，不能以一方取代另一方。

二 法哲學(xué)的對(duì)象

如上所述，法哲學(xué)與法律教義學(xué)的區(qū)別在于對(duì)象的不同。在科學(xué)理論中，實(shí)義客體是指科學(xué)所研究的具體對(duì)象之整體。相反，形式客體則指研究這個(gè)整體的特殊視角（因此，形式客體有時(shí)被稱為“研究客體”）。對(duì)每一種科學(xué)來說，形式客體是其獨(dú)特之處，而實(shí)義客體則為多種科學(xué)共有。譬如，“法”是全部法學(xué)學(xué)科共同的實(shí)義客體，民法，國家法，行政法，刑法是在各自的形式客體上相異的。最近還可以看到，實(shí)義客體一直在不停地分裂成許多形式客體（如犯罪學(xué)已成為與刑法學(xué)比肩并立的獨(dú)立學(xué)科，其本身又分化成幾個(gè)專業(yè)），這導(dǎo)致了科學(xué)進(jìn)一步的專門化。此一難以遏制的進(jìn)程，必然會(huì)產(chǎn)生將目光死盯在“專業(yè)”上之危險(xiǎn)，結(jié)果是聯(lián)系、整體和基礎(chǔ)在視野中消失。愈是如此，愈將顯出哲學(xué)的重要。

如其名所示，假如說單個(gè)科學(xué)的本質(zhì)建諸于個(gè)別事物之上，從未以自身整體的存在為目的，那么，哲學(xué)的本質(zhì)就是以形式客體的總體性為特征。眾所周知，哲學(xué)從不關(guān)注個(gè)別，也不以個(gè)別的集合為對(duì)象，它要研究的是整體、聯(lián)系和基礎(chǔ)，哲學(xué)最困難的問題就在于此。

單個(gè)科學(xué)與一個(gè)特定的實(shí)義客體，即一個(gè)具體的存在相連，它從一個(gè)特定的視角，即從形式客體上去考察這個(gè)具體的存在。但在哲學(xué)上我們不再受實(shí)義和形式客體的雙重約束。哲學(xué)真的有自己的“對(duì)象”嗎？它完全沒有一個(gè)什么特定的實(shí)義客體，它賴以存在的形式客體也是不特定的：“根本的在”。一方面缺乏特定的實(shí)義客體，另一方面形式客體具有普遍性，遂使得哲學(xué)的認(rèn)識(shí)和方法充滿了難題。即便哲學(xué)可以從可感知的個(gè)別事物出發(fā)（如某一特定的法律規(guī)范），但哲學(xué)原本的對(duì)象并非是此種或彼種個(gè)別事物，而是探求事物背后之理，達(dá)到“超驗(yàn)”之境界的方法（比如問，法律規(guī)范“究竟”是什么）。

由于哲學(xué)沒有特定的實(shí)義客體，相反有一個(gè)具有普遍性的形式客體，因而哲學(xué)應(yīng)有些思辨的成份。哲學(xué)家當(dāng)認(rèn)識(shí)整體，但人的理解總是只能從關(guān)注個(gè)別事物開始。我們從未直接把握過存在的整體或法的整體。因此，哲學(xué)絕不能直接和一般地把握其“對(duì)象”，相反，它必須從個(gè)別事物出發(fā)，這自然就要不斷地展望和考慮全部哲學(xué)研究的目標(biāo)：整體。用雅斯貝爾斯的話來說就是：“作為科學(xué)，哲學(xué)關(guān)注的是整體，但哲學(xué)的實(shí)現(xiàn)卻發(fā)生在個(gè)別事物之中”。（注：雅斯貝爾斯：《哲學(xué)》，第3版，1956年，第1卷，第322頁。）

正因?yàn)閱蝹€(gè)科學(xué)關(guān)注的是個(gè)別事物，原則上，一個(gè)此類學(xué)科的獨(dú)立的研究者，能在其研究室或?qū)嶒?yàn)室里進(jìn)行科學(xué)創(chuàng)造，但在哲學(xué)領(lǐng)域則不可能。惟有從諸多部分中，人們才能識(shí)得整體。因此，哲學(xué)的目的只能在許多哲學(xué)家的共同努力，即在“論辯”中實(shí)現(xiàn)。基于此，溝通，“意思傳遞共同體”，（注：參見注1，雅斯貝爾斯：《哲學(xué)導(dǎo)論》，第21頁及以下。又見阿圖爾。考夫曼：《正義-被遺忘的通向和平之路》，1986年，尤其是第122頁及以下。）在哲學(xué)中發(fā)揮著如此大的作用，以致哲學(xué)比其他單個(gè)科學(xué)更倚賴于交互作用、主體間性、一致和相互接近。（注：詳見阿圖爾。考夫曼：《轉(zhuǎn)折中的法哲學(xué)》，第2版，1984年，第57頁及以下。）如果正確地理解觀點(diǎn)的多樣性、學(xué)說的多元主義的話，對(duì)于哲學(xué)，它們決不是障礙或死胡同，恰恰相反，而是其充分發(fā)展的必要條件。

由此又引出（法）哲學(xué)相對(duì)主義問題。誰要是把不同的哲學(xué)觀看作是個(gè)別的，似乎每一個(gè)別必須獨(dú)自去獲取整體，那他必定會(huì)得出極端的相對(duì)主義支配著哲學(xué)之結(jié)論。惟有從千百年來許多人的共同作用角度來理解哲學(xué)的人，惟有能從分歧中看到一致的人，方可掙脫相對(duì)主義。

三 法哲學(xué)中的正確問題

在（教義學(xué)的）單個(gè)科學(xué)中，問題的方向由其對(duì)象決定，因其只從個(gè)別事物入手，故問題的提出直接與個(gè)別事物相連。具體而言，給法律人提出何種問題，直接產(chǎn)生于各自的形式客體，例如，侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害賠償，自然就出現(xiàn)德國民法典第823條及以下條文是否適用的問題。

但在哲學(xué)和法哲學(xué)中情況就完全不同。它們的對(duì)象是存在及法的整體。然而，一如前述，由于我們的思維不能立即和一般地獲得這個(gè)整體，而必須從個(gè)別，從整體的某一部份開始，因此，從方法上看，哲學(xué)中問題的提出不取決于其對(duì)象。雖然我們能問：什么是整體的存在？什么是整體的法？但在方法上，除此問題本身外，我們?cè)谡軐W(xué)和法哲學(xué)中毫無進(jìn)展。我們必須從具象入手，提出諸如法的目的和目標(biāo)，法律實(shí)證主義的意義，法與倫理的關(guān)系，法律規(guī)范的功能，法的歷史性，實(shí)然和應(yīng)然的“二元方法論”，“一般原則”與“規(guī)則”的關(guān)系等問題。只有由這許許多多的具象才能-當(dāng)然是大體上-組合成整體。沒有一種科學(xué)的哲學(xué)能放棄分析方法，無疑，它也須遵循綜合方法。

但什么決定著哲學(xué)中正確問題的提出呢？這難以回答，因?yàn)樵谡軐W(xué)中不存在什么強(qiáng)制沿著某一特定方向去提問的力量。原則上，只要舉措得當(dāng)，人們就能從具象達(dá)到整體（但正如“詮釋學(xué)循環(huán)”的部分—整體關(guān)系說所指明的：沒有對(duì)整體的（前）理解，便不可能知曉部分是什么，但整體只有在對(duì)部分有了認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上才顯現(xiàn)出來）。在死刑、責(zé)任、德國民法典第242條規(guī)定的一般條款，抑或法人制度方面，都可生發(fā)出很好的法哲學(xué)問題。甚至象“右行！”這樣的技術(shù)性規(guī)則，也完全可能作為回答諸如“根本性法律規(guī)范”的意義、本質(zhì)和含意這些法哲學(xué)問題的出發(fā)點(diǎn)。

盡管一切哲學(xué)最終總是關(guān)注諸如存在的整體，事實(shí)的整體，法的整體這類自身的目標(biāo)，但可能提出的哲學(xué)問題或難點(diǎn)，如前述，原則上是無數(shù)的。藉此，哲學(xué)再次區(qū)別于單個(gè)科學(xué)，后者的問題數(shù)量原則上是有限的。因而，只涉及特定研究對(duì)象的單個(gè)科學(xué)能一次實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，而哲學(xué)由于其研究的是“事物的本質(zhì)”，則無法做到這一點(diǎn)。

然而，一個(gè)特定時(shí)期的哲學(xué)從未看到整體，而總是關(guān)注整體的某一個(gè)別方面，這就意味著必然忽視其他方面。對(duì)新的哲學(xué)而言，由此便產(chǎn)生了將被忽視的其他方面納入視野并把握它的使命。雖然新哲學(xué)的目標(biāo)在終極上總是與前毫無二致，但由于歷史性，也即歷史情勢(shì)中不斷涌現(xiàn)出新的變化了的任務(wù)，（注：拉德布魯赫曾說過：“每個(gè)時(shí)代必須重書法學(xué)”，此言尤適于法哲學(xué)（《法哲學(xué)》，第9版，1983年，第222頁；《拉德布魯赫全集》，第2卷，1993年）。參見注1，雅斯貝爾斯：《哲學(xué)導(dǎo)論》，第109頁：“把逝去的時(shí)代當(dāng)作是我們的時(shí)代，就象要重塑古藝術(shù)品一樣，幾乎不可能。”）由此，哲學(xué)便成長(zhǎng)起來。具體地看，為17和18世紀(jì)理性的和唯心的自然法學(xué)說所片面強(qiáng)調(diào)的法的理性和理念因素，不得不被歷史法學(xué)派，最終被法律實(shí)證主義所拋棄，19世紀(jì)的法律實(shí)證主義因此肩負(fù)著一項(xiàng)歷史使命：它必須重新思考法的實(shí)際存在，即法的實(shí)證性，但在經(jīng)歷了極端的法律實(shí)證主義在20世紀(jì)造成的可怕的法律濫用之后，我們的當(dāng)務(wù)之急，是去努力發(fā)現(xiàn)限制立法和法之發(fā)現(xiàn)中恣意妄為的“不可把握性”，但不應(yīng)在抽象的價(jià)值王國里，而須在法的現(xiàn)實(shí)中去尋找。（注：參見W.哈貝馬斯：《刑事程序中的不可把握性》，載《法治國與人的尊嚴(yán)-W.邁霍菲爾紀(jì)念文集》，1988年，第183頁及以下。）從上述示例中也可見，一個(gè)哲學(xué)家完全可能對(duì)自己時(shí)代的問題不聞不問。（注：詳見注9，阿圖爾。考夫曼：《轉(zhuǎn)折中的法哲學(xué)》，尤其是第69頁及以下，第110頁及以下。）

應(yīng)于明確上述所言是指，正確地提出哲學(xué)問題是一個(gè)極具影響和有著重大科學(xué)責(zé)任的難題，還應(yīng)指明，一種特定的哲學(xué)只有從其問題的提出上才可能被理解。倘若人們不了解有關(guān)哲學(xué)家如何提出問題來探討事物，未把握引發(fā)有關(guān)哲學(xué)家提出特定問題的歷史情勢(shì)，沒有一種哲學(xué)思想是可以理解的。一切有關(guān)哲學(xué)學(xué)說的知識(shí)尚不是哲學(xué)，一如海德格爾所確言：“充其量只是哲學(xué)學(xué)。”（注：海德格爾：《形而上學(xué)導(dǎo)論》，1953年，第9頁。）

四 科學(xué)主義、哲學(xué)主義的謬誤與誤待哲學(xué)

前已指出，“純哲學(xué)家”的法哲學(xué)象“純法學(xué)家”的法哲學(xué)一樣糟糕。先說后者，純法學(xué)傾向的法哲學(xué)家落入科學(xué)主義的誤區(qū)，其謬誤之處，一為高估（教義學(xué)的個(gè)別）科學(xué)，一為片面醉心于（法律）科學(xué)思維。此種法哲學(xué)家企圖離開哲學(xué)，主要是脫離哲學(xué)知識(shí)去回答法哲學(xué)問題，特別是法的基本問題，持此態(tài)度的人越來越多。雅斯貝爾斯一針見血地指出：“幾乎每個(gè)人都認(rèn)為自己擁有對(duì)哲學(xué)問題的判斷力。人們一方面承認(rèn)在科學(xué)中學(xué)習(xí)、傳授和方法是理解的條件，但另一方面卻主張?jiān)谟懻撜軐W(xué)問題時(shí)無需其他條件，只要能談得攏即可”。（注：注1，雅斯貝爾斯：《哲學(xué)導(dǎo)論》，第10頁。）法學(xué)家正是如此，幾乎每個(gè)人都認(rèn)為自己有資格論說法哲學(xué)事務(wù)，縱使他從未嚴(yán)肅地探討過哲學(xué)。這種法律科學(xué)主義，在被稱為“法哲學(xué)的安樂死”（注：注10，拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，第114頁。）的19至20世紀(jì)之交的所謂一般法律學(xué)說身上表現(xiàn)最甚，在那里，法律“專家”欲把持哲學(xué)事務(wù)，并想將法哲學(xué)解說成“法學(xué)家哲學(xué)”。一般法律學(xué)說這種法學(xué)近親繁殖的結(jié)果，至多是一種粗俗哲學(xué)，它或許本能地碰對(duì)一回，但不知自己在干什么，一般而言，只是平庸的半瓶子醋。

相反，哲學(xué)主義是那些只受哲學(xué)激勵(lì)和引導(dǎo)的法哲學(xué)家的誤區(qū)，他們不關(guān)心本身的法律問題，不關(guān)心法學(xué)此時(shí)此刻對(duì)哲學(xué)提出的問題。一旦人們將這樣或那樣的哲學(xué)思潮轉(zhuǎn)換成法哲學(xué)語言，他們有點(diǎn)怪異地提供給我們關(guān)于來源的深層考察，但他們?cè)谶@里所“回答”的問題與特定的歷史情勢(shì)毫不相干，因而它們?cè)诖藭r(shí)此刻（et nunc）完全不是問題，即不具發(fā)問的價(jià)值。

非哲學(xué)家誤待哲學(xué)的一種常見的缺陷是，企圖將任一哲學(xué)思想、學(xué)說、理論搬到自己的領(lǐng)域，即象使用處方一樣“應(yīng)用”哲學(xué)。由此在法哲學(xué)中出現(xiàn)許多著名流派：托馬斯主義、康德主義、黑格爾主義、以及所有其他類似學(xué)派。對(duì)此，首先應(yīng)予反駁，哲學(xué)思想從未提供一個(gè)現(xiàn)成的專利配方式的答案，就象接受數(shù)學(xué)公式一樣，人們能簡(jiǎn)單地適用之。相反，哲學(xué)“僅僅”研究立于特定時(shí)空之場(chǎng)的自認(rèn)為是根本性的視角、觀察方向。不幸的是，哲學(xué)必須聽任人們指責(zé)它經(jīng)常是未盡職責(zé)，但在事實(shí)上，這種未盡職責(zé)起因于不假思索、未經(jīng)批判地接受哲學(xué)這一作法。只有通過積極的領(lǐng)會(huì)和“親自”參與思考，人們才能擁有一種哲學(xué)學(xué)說。但這種占有與外部接受有著本質(zhì)的差別：“惟有那種將獲得的東西，通過自身的行為加以轉(zhuǎn)化的攝取，才不是剽竊”。（注：注7，雅斯貝爾斯：《哲學(xué)》，第1卷，第285頁。另，在第287頁及以下，他論及并反對(duì)哲學(xué)中的傳授方式。）

從上述還可得知，傳授方式與哲學(xué)的本質(zhì)相悖。此種傳授方式還仍可能斬獲頗多，但它遲早會(huì)蛻化為教條主義，教條主義再也沒有能力展開事物的其他方面，只會(huì)導(dǎo)致“所傳授的思想”的僵化、硬化和絕對(duì)化。所有的絕對(duì)化觀點(diǎn)，所有能輕松運(yùn)用的精致公式，如“命令就是命令”，“法律就是法律”，甚至“法就是正義”，這一切一切的核心都是不真實(shí)和呆滯的。只有那些開放的、未完結(jié)的、尚有疑問的東西才具活力。究其根本，埃迪特。施泰因所言極是：“人完全不可教授和學(xué)習(xí)哲學(xué)，只能探討哲學(xué)”。（注：注1，埃迪特。施泰因：《哲學(xué)導(dǎo)論》，第21頁。）

五 法哲學(xué)與法律理論

相對(duì)而言，揭示哲學(xué)和教義學(xué)的關(guān)系要容易一些。但如何區(qū)分法哲學(xué)與法律理論，尚無一個(gè)令人滿意的答案。這由外在形式可以看出，刊載于《法哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)文匯》雜志中的論文，就主題看，也能在《法律理論》雜志上發(fā)表，反之亦然。

對(duì)在法哲學(xué)旁還存在著法律理論這一現(xiàn)象，只能作歷史解釋。雖然“法律理論”是一舊語，但被用來指稱法學(xué)中的一個(gè)專門學(xué)科，不長(zhǎng)于30年。當(dāng)然，法律理論也不是一個(gè)全新的學(xué)科，因?yàn)槭胖炼兰o(jì)初“一般法律學(xué)說”所說的，與今天的法律理論雖非完全是一回事，但極為相似。

此外，法哲學(xué)與法律理論的區(qū)別非常模糊。法哲學(xué)更關(guān)注內(nèi)容，而法律理論對(duì)形式尤為看重，這種說法雖似有幾分道理，然而，由于不存在無形式的內(nèi)容，也沒有無內(nèi)容的形式，所以并未廓清二者的界限。法律理論和法哲學(xué)有共通之處，它不拘泥于現(xiàn)行的法（它原則上也是站在超越體制的立場(chǎng)上），而把目光投向“公正的法”，盡管經(jīng)常是間接的。它也不象法社會(huì)學(xué)那樣，致力于法律事實(shí)研究。

篇(7)

一、關(guān)于時(shí)效在國際法中地位和含義的爭(zhēng)論

時(shí)效原是國內(nèi)法的概念，是各主要法系共有的一項(xiàng)法律制度。在國內(nèi)法中，時(shí)效的目的在于保護(hù)現(xiàn)存的持續(xù)狀態(tài)，以免法律關(guān)系處于不確定、不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而起到保護(hù)社會(huì)秩序的作用。它的實(shí)質(zhì)是“事實(shí)勝于權(quán)利”，與法律上奉行的“權(quán)利勝于事實(shí)”原則恰恰相反。與國內(nèi)法相比，國際法律秩序尚不發(fā)達(dá)，以有效性為基礎(chǔ)的事實(shí)狀態(tài)常常持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。因此，大多數(shù)國際法學(xué)家認(rèn)為，國際法上也應(yīng)該有時(shí)效制度。

被尊稱為國際法鼻祖的格老秀斯最早提出了時(shí)效在國際法中的地位問題。最初，他否認(rèn)國際法上存在著時(shí)效，后來又限定了他先前做出的論斷，認(rèn)為國際法中不存在類似于羅馬法中的物權(quán)取得時(shí)效，但采用了遠(yuǎn)古占有概念。應(yīng)該說，格老秀斯在國際時(shí)效問題上的觀點(diǎn)并不十分明確。一方面，他否認(rèn)國際法上存在著類似于羅馬法中的物權(quán)取得時(shí)效，另一方面，又將羅馬法時(shí)效制度中的遠(yuǎn)古占有概念引入到國際法，而且，在適用遠(yuǎn)古占有時(shí)，他又建議了100年的時(shí)間期間。格氏在國際時(shí)效問題上的模棱兩可態(tài)度，給國際法學(xué)界埋下了紛爭(zhēng)的因子。

圍繞國際法上是否存在著時(shí)效，形成了格老秀斯學(xué)派和法泰爾學(xué)派。而且，來自大陸法系國家的學(xué)者基本上屬于格老秀斯學(xué)派，來自普通法法系國家的公法學(xué)家基本上屬于法泰爾學(xué)派。

格老秀斯否認(rèn)物權(quán)取得時(shí)效，引入了遠(yuǎn)古占有。但后來的格老秀斯學(xué)派并不總是遵循這種區(qū)分，他們否認(rèn)國際法上存在著時(shí)效。理由是，國際法沒有規(guī)定時(shí)效期間，而且不要求善意占有。另一方面，該學(xué)派承認(rèn)國際法上存在著遠(yuǎn)古占有，并且認(rèn)為，遠(yuǎn)古占有不是作為時(shí)效存在的，而是國際法的一項(xiàng)獨(dú)立制度。

法泰爾學(xué)派認(rèn)為，國際法上存在著時(shí)效，有兩種形式，即遠(yuǎn)古占有時(shí)效和類似于羅馬法中的物權(quán)取得時(shí)效(稱為國際物權(quán)取得時(shí)效)。例如，法泰爾認(rèn)為，“遠(yuǎn)古占有時(shí)效…是建立在遠(yuǎn)古占有基礎(chǔ)之上的”，取得時(shí)效是“建立在既沒有間斷也沒有被提出異議的長(zhǎng)期占有之上的領(lǐng)土取得”，時(shí)效是自然法的一部分，因此是國際法的一部分。在他們看來，國際物權(quán)取得時(shí)效與遠(yuǎn)古占有時(shí)效的理論根據(jù)是不同的。在遠(yuǎn)古占有時(shí)效中，假定存在著最初不確定的狀態(tài)，不可能證明這種最初狀態(tài)是合法或非法，就推定它是合法的。國際法庭將它界定為一種持續(xù)如此長(zhǎng)的時(shí)間以至于“不可能提供證明存在著不同情勢(shì)的占有……”因此，一直有人爭(zhēng)辯說，遠(yuǎn)古占有不創(chuàng)設(shè)或產(chǎn)生新的權(quán)利，僅限于認(rèn)可其最初狀態(tài)不可能查明并且因此被視為是按照法律要求產(chǎn)生的某種事實(shí)狀態(tài)。換句話說，它不賦予一個(gè)新的所有權(quán)，只是使事實(shí)上已經(jīng)存在的所有權(quán)成為神圣。國際物權(quán)取得時(shí)效的理論根據(jù)是，所有權(quán)最初是有瑕疵的，但據(jù)說占有治愈了這一缺陷，即通過時(shí)效取得了先前根本不享有的所有權(quán)。與羅馬法中的物權(quán)取得時(shí)效不同的是，國際物權(quán)取得時(shí)效不是根據(jù)法定期間的經(jīng)過，而是根據(jù)并非時(shí)間因素的某種標(biāo)準(zhǔn)取得所有權(quán)，但理論根據(jù)是一樣的，即這種時(shí)效源于不當(dāng)占有。因此，有的學(xué)者干脆將國際物權(quán)取得時(shí)效稱為“不當(dāng)占有”。

盡管格老秀斯學(xué)派和法泰爾學(xué)派在國際時(shí)效問題上的觀點(diǎn)針鋒相對(duì)，但它們都承認(rèn)遠(yuǎn)古占有，當(dāng)然，他們?cè)谶h(yuǎn)古占有的性質(zhì)上存在分歧。更為有趣的是，由于不可能嚴(yán)格按照字面意義適用遠(yuǎn)古占有，兩派在具體適用遠(yuǎn)古占有制度時(shí)均根據(jù)個(gè)案具體情況確定是否滿足了遠(yuǎn)古占有的要件。正如維荷格斯指出的，遠(yuǎn)古時(shí)效與嚴(yán)格意義上時(shí)效的唯一的真正差別在于前者比后者要求更長(zhǎng)的時(shí)間期間，但這是程度上的而不是性質(zhì)上的不同。換句話說，國際法上只有一種時(shí)效(如果存在的話)，該制度在適用時(shí)因不同情況而發(fā)生變化。因此，對(duì)視遠(yuǎn)古占有為時(shí)效的學(xué)者來說，遠(yuǎn)古占有只是要求更長(zhǎng)時(shí)間期間的取得時(shí)效；對(duì)否認(rèn)國際時(shí)效的學(xué)者來說，在具體適用遠(yuǎn)古占有時(shí)實(shí)際上等于承認(rèn)了國際物權(quán)取得時(shí)效。而且，應(yīng)該看到的是，遠(yuǎn)古占有制度的適用范圍太窄，不足以滿足穩(wěn)定國際秩序的需要。因?yàn)椤翱梢哉f，所有權(quán)已經(jīng)持續(xù)如此長(zhǎng)時(shí)間的情況非常少見；同時(shí)，遠(yuǎn)古占有的前提條件也很難滿足。”因此，遠(yuǎn)古占有在國際法中并不占有重要地位。正如約翰遜教授所說，從國際法上看，關(guān)鍵問題不在于遠(yuǎn)古占有是否是一種取得時(shí)效，而在于類似國內(nèi)法中的物權(quán)取得時(shí)效是否被承認(rèn)為國際法的一項(xiàng)制度。因此，兩派分歧的關(guān)鍵是時(shí)效在國際法中的地位和含義。

關(guān)于時(shí)效在國際法中的地位，基本上表現(xiàn)為格老修斯學(xué)派和法泰爾學(xué)派之間的持久論爭(zhēng)。按照布盧姆教授的分析，造成這種分歧的原因有兩個(gè)，一個(gè)是一般性質(zhì)的，另一個(gè)尤其與時(shí)效制度有關(guān)。

關(guān)于國際時(shí)效的爭(zhēng)論，從大的方面看，是與私法概念在國際法中地位這一更基本的爭(zhēng)論有關(guān)。正如勞特派特指出的，起源于幾個(gè)世紀(jì)前的爭(zhēng)論，本質(zhì)上是國際法中的實(shí)在法學(xué)派與自然法學(xué)派之間的沖突。“實(shí)在法學(xué)派的基本要求用一個(gè)字表述就是：自給自足。它拒絕從除國際習(xí)慣或條約之外的任何淵源吸收規(guī)則和格言。”因此，它對(duì)任何求助于私法類比最不信任。另一方面，實(shí)在法學(xué)派的反對(duì)者——自然法學(xué)派——?jiǎng)t將羅馬法視為活的淵源，以填充它的無數(shù)空隙。總的來說，來自大陸法系國家的國際法學(xué)者大都是實(shí)在法學(xué)派，而來自英美法系國家的國際法學(xué)家一般屬于自然法學(xué)派。因此，實(shí)在法學(xué)派和自然法學(xué)派各自對(duì)私法概念在國際法領(lǐng)域中的適用和類比問題上的一般看法，在很大程度上決定了他們?cè)趪H時(shí)效問題上的態(tài)度。

更具體地說，源于大陸法系和英美法系對(duì)時(shí)效的不同界定。在大陸法系中，時(shí)間因素是時(shí)效的一個(gè)構(gòu)成性因素，適用時(shí)效主要是根據(jù)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，因此，時(shí)間因素在大陸法系中具有根本重要性。在英美法系中，適用時(shí)效本質(zhì)上是推定原所有者已經(jīng)放棄了所有權(quán)，時(shí)間因素也只是有助于這種推定的因素之一，或者說是這種推定的簡(jiǎn)化而已，因此，時(shí)間因素在普通法中不具有重要性。既然不同法系對(duì)時(shí)效制度有不同界定，那么，具有不同法系背景的國際法學(xué)家在談到時(shí)效時(shí)，實(shí)際上是以國內(nèi)法的時(shí)效概念為標(biāo)準(zhǔn)的。這毫無疑問會(huì)加劇他們?cè)趪H時(shí)效問題上的分歧。

總之，時(shí)效制度本身具有的政策合理性以及國際社會(huì)的特點(diǎn)，是國際法上存在時(shí)效有說服力的理由，正因?yàn)槿绱耍^大多數(shù)國際法學(xué)家都贊同國際法上存在著時(shí)效，沒有幾個(gè)學(xué)者反對(duì)國際時(shí)效，甚至在反對(duì)國際時(shí)效的少數(shù)學(xué)者中，如馬藤斯、里維埃表面上否認(rèn)國際法上存在著時(shí)效，但實(shí)際上也承認(rèn)國際法上存在時(shí)效制度。

二、時(shí)效在國際法中的地位和含義

下面著重從司法裁決和少數(shù)國家的國內(nèi)實(shí)踐來考察與時(shí)效有關(guān)的國際實(shí)踐。

(一)司法裁決

1 國際司法裁決

在白令海仲裁案中，雖然當(dāng)事方的書面和口頭辯論以及法庭的正式判決中都沒有提到時(shí)效術(shù)語和理論，但英國籍的仲裁員漢農(nóng)勛爵曾不經(jīng)意提到過時(shí)效，并且否認(rèn)國際法上存在著時(shí)效。勞特派特通過對(duì)該案的研究發(fā)現(xiàn)：“從美國籍仲裁員以及口頭辯論中，似乎清楚地表明，美國的一個(gè)主要論點(diǎn)正是以時(shí)效為根據(jù)的……美國人在其最后報(bào)告中也承認(rèn)，在準(zhǔn)備該案的早期，曾得出結(jié)論：援引時(shí)效將是困難的。”從該案得出如下結(jié)論：組成仲裁庭的法官對(duì)時(shí)效在國際法中的地位是有爭(zhēng)議的；美國曾設(shè)想援引時(shí)效理論，但最后沒有援引，美國沒有援引時(shí)效，并不意味著它否認(rèn)國際時(shí)效，而是因?yàn)椤霸龝r(shí)效將是困難的”的顧慮，因此，似乎可以推斷，美國是承認(rèn)國際時(shí)效的。

在格里斯巴丹那仲裁案中，當(dāng)事方在訴狀中均援引了時(shí)效，然而，裁決卻沒有提到時(shí)效。關(guān)于該裁決，學(xué)者們有不同觀點(diǎn)。勞特派特認(rèn)為：“在格里斯巴丹那案中，該裁決的理由實(shí)際上等于承認(rèn)國際法中存在著時(shí)效，盡管該裁決沒有提到時(shí)效這一術(shù)語。”布盧姆認(rèn)為該裁決是以遠(yuǎn)古占有為根據(jù)的。實(shí)際上，如果將遠(yuǎn)古占有視為時(shí)效，那么可以認(rèn)為裁決承認(rèn)了時(shí)效。

在查米扎勒仲裁案中，美國以時(shí)效為根據(jù)，即不受干擾、沒有間斷地占有，并且自規(guī)定里奧格蘭德河作為兩國邊界的1848年條約以來墨西哥從來沒有對(duì)其占有該領(lǐng)土提出異議為由，主張它對(duì)舊河床和現(xiàn)在河床之間查米扎勒地區(qū)享有所有權(quán)。仲裁庭指出：“用作時(shí)效根據(jù)的占有的另一個(gè)特征是，它應(yīng)該是平穩(wěn)的。”而美國的占有并非平穩(wěn)，因?yàn)槟鞲绯瞬粫r(shí)地提出外交抗議外，還曾計(jì)劃在本案爭(zhēng)議地區(qū)設(shè)立海關(guān)門拄。盡管沒有實(shí)際設(shè)立，但在仲裁庭看來，由于該行為可能導(dǎo)致武力沖突，因此，不能指責(zé)墨西哥只采取了較為克制的抗議行為。而且，外交抗議在那時(shí)是能夠阻止一個(gè)時(shí)效所有權(quán)產(chǎn)生的通常措施。因此，在這種情況下，就不能認(rèn)為美國的占有是平穩(wěn)的。仲裁庭最后得出結(jié)論說：“沒有必要探討美國援引的時(shí)效權(quán)利這一有爭(zhēng)議的問題，是否已被接受為國際法原則，在沒有任何公約規(guī)定完成時(shí)效期間的情況下，仲裁員們得出如下結(jié)論：美國的占有不具有確立一個(gè)時(shí)效所有權(quán)的特征。”一致認(rèn)為，美國的占有并不是“不受干擾、沒有間斷和沒有異議的”，因此，其權(quán)利要求不予支持。關(guān)于該裁決，學(xué)者們有不同看法，布盧姆認(rèn)為，該裁決與時(shí)效無關(guān)，而不是贊同國際法中存在著時(shí)效。其他學(xué)者如勞特派特、約翰遜以及維荷格斯則認(rèn)為，該裁決承認(rèn)國際法中存在著時(shí)效。筆者認(rèn)為，仲裁庭雖然意識(shí)到時(shí)效在國際法上的地位存在爭(zhēng)議，但它實(shí)際上贊同國際法上存在著時(shí)效，并以美國的占有不能滿足時(shí)效要件為根據(jù)駁回了美國的權(quán)利要求。

在帕爾瑪斯島案中，荷蘭主張國際法中存在著時(shí)效原則，而美國則反對(duì)荷蘭援引時(shí)效。胡伯法官拒絕接受美國的權(quán)利要求，并以荷蘭對(duì)該島連續(xù)、平穩(wěn)地行使主權(quán)以及得到了其他國家的默認(rèn)為根據(jù)，做出了對(duì)荷蘭有利的裁決。雖然仲裁員沒有明確提到時(shí)效理論，但該案被視為所有與時(shí)效有關(guān)的案件中最著名的。胡伯闡述了適用于本案的實(shí)體法規(guī)則，即“連續(xù)、平穩(wěn)地行使領(lǐng)土主權(quán)(在與其他國家的關(guān)系中是平穩(wěn)的)實(shí)際上就是所有權(quán)”。同時(shí)指出：“盡管國內(nèi)法，由于其完備的司法制度，在沒有實(shí)際行使權(quán)利的情況下仍然能夠承認(rèn)抽象財(cái)產(chǎn)權(quán)利的存在，但決不限制時(shí)效和保護(hù)占有原則的效果。國際法，其結(jié)構(gòu)不是建立在超國家組織的基礎(chǔ)之上，不能認(rèn)可國際法將如幾乎與所有國際關(guān)系有關(guān)的領(lǐng)土主權(quán)那樣的權(quán)利，降低到?jīng)]有實(shí)際行使主權(quán)的抽象權(quán)利。”言下之意是，國際法中更不應(yīng)該限制時(shí)效等原則的效果。另外，胡伯法官暗示，連續(xù)、平穩(wěn)地行使國家權(quán)力就是時(shí)效。并且認(rèn)為，該原則一直在不只一個(gè)聯(lián)邦國家中得到承認(rèn)，指出：“從美國最高法院幾個(gè)類似裁決中只需援引印地安那州訴肯塔基州裁決就足夠了，在該案中，羅德島州訴馬薩諸塞州這一判例是以援引法泰爾和惠頓的著作得到支持的，這兩位學(xué)者都承認(rèn)以長(zhǎng)時(shí)間占有為根據(jù)的時(shí)效就是有效、不可反駁的所有權(quán)。”總之，胡伯法官在本案中雖然沒有明確援引時(shí)效，但分析裁決上下文可以得出結(jié)論，即該裁決不僅承認(rèn)國際時(shí)效，而且闡述了國際時(shí)效的含義和要件。正如索倫森所說：“在帕爾馬斯島案中，時(shí)效已經(jīng)得到承認(rèn)。”當(dāng)然，也有學(xué)者不無遺憾地指出：“遺憾的是，胡伯法官?zèng)]有充分地闡述時(shí)效問題，只是滿足于宣稱，美國最高法院已經(jīng)將該理論適用于聯(lián)邦成員國，并且以法泰爾和惠頓的學(xué)說為根據(jù)。”

在漁業(yè)案中，當(dāng)事方在口頭和書面辯論中都曾提到時(shí)效理論，并詳細(xì)探討了這一問題。英國在答辯中指出，以背離普遍適用的國際法規(guī)則的方式取得對(duì)海域領(lǐng)土的權(quán)利，只能是以時(shí)效的方式完成的。挪威在反駁中對(duì)時(shí)效在國際法中的地位提出異議。法院沒有就雙方的觀點(diǎn)發(fā)表意見，而是以下述理由做出了有利于挪威的判決，即“外國對(duì)挪威實(shí)踐的普遍默認(rèn)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。在長(zhǎng)達(dá)60多年的時(shí)間里，英國沒有以任何方式對(duì)此提出異議。”學(xué)者們對(duì)該案有不同看法。布盧姆認(rèn)為，在當(dāng)事方明確提到時(shí)效理論的情況下，法院卻沒有提到這一問題，只能解釋為法院對(duì)該理論在國際法中的適用持懷疑態(tài)度。筆者認(rèn)為，這種解釋未免過于武斷。仔細(xì)分析可以看出，法院判決理由有兩點(diǎn)：挪威一貫劃定領(lǐng)海方法的國家實(shí)踐；其他國家尤其是英國的默認(rèn)，這兩個(gè)理由正是適用國際時(shí)效的兩個(gè)要件。因此，本案暗含地承認(rèn)了國際時(shí)效。實(shí)際上，阿拉法茲法官在個(gè)別意見中明確提到了時(shí)效，而且在這位智利法學(xué)家看來，時(shí)效理論與歷史性權(quán)利是同一的。

在敏基埃群島和埃克里荷斯群島案中，當(dāng)事方都主張各自已經(jīng)長(zhǎng)期占有了有爭(zhēng)議的群島，并已經(jīng)取得了對(duì)它們的最初所有權(quán)，并且傾向于認(rèn)為，只有在其最初所有權(quán)不能成立時(shí)、因而他們?cè)恼加惺遣划?dāng)占有的情況下才援引時(shí)效，因此，雙方純粹將時(shí)效作為其權(quán)利要求的替代性理由。在約翰遜教授看來，當(dāng)事方不愿意明確援引時(shí)效，是由于“存在著純粹將時(shí)效視為通過不當(dāng)占有取得所有權(quán)的手段的傾向。”法院依據(jù)當(dāng)事方提出的第一個(gè)理由做出了有利于英國的判決，即英國對(duì)有爭(zhēng)議的群島已經(jīng)確立了最初所有權(quán)，從來沒有放棄。因此，法院沒有對(duì)當(dāng)事方提出的替代性理由發(fā)表意見。從約翰遜的分析可以看出，當(dāng)事方?jīng)]有明確援引時(shí)效，是處于訴訟策略的考慮，即時(shí)效有“不當(dāng)占有”的惡名。

在某些邊界領(lǐng)土主權(quán)案中，比利時(shí)以劃界條約和其他文件根據(jù)，認(rèn)為爭(zhēng)議中的領(lǐng)土屬于它。荷蘭爭(zhēng)辯說，即使根據(jù)1843年的邊界專約，可以認(rèn)為爭(zhēng)議領(lǐng)土的主權(quán)授予了比利時(shí)，但荷蘭自那時(shí)起對(duì)這些地區(qū)行使的主權(quán)行為，已經(jīng)牢固地確立了荷蘭主權(quán)。法院沒有援引時(shí)效理論，而是查明比利時(shí)的默認(rèn)是否成立，即“比利時(shí)是否由于沒有主張其權(quán)利并且對(duì)荷蘭行使主權(quán)行為的默認(rèn)而失掉了主權(quán)。”在查明比利時(shí)的態(tài)度不能解釋為默認(rèn)后，法院做出了有利于比利時(shí)的判決。阿曼德一烏戈法官的異議意見和少數(shù)法官意見均認(rèn)為本案可以適用時(shí)效原則。

通過對(duì)國際司法裁決的考察可以得出如下結(jié)論：在早期的司法裁決中，法庭不承認(rèn)時(shí)效在國際法中的地位，或者組成法庭的法官們對(duì)時(shí)效在國際法中的地位是有爭(zhēng)議的。在后來的案件中，尤其是在查米扎勒仲裁案、帕爾瑪斯島案和漁業(yè)案中，當(dāng)事方明確提到或援引時(shí)效理論，但法庭仍盡量避免提到或援引時(shí)效，但裁決一般是同時(shí)強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面：一是權(quán)利主張國行使領(lǐng)土主權(quán)的事實(shí)，另一方面則是對(duì)方的默認(rèn)，尤其是強(qiáng)調(diào)后者，而這兩個(gè)方面正是適用國際時(shí)效的要件。因此，可以得出結(jié)論說，雖然法庭沒有明確援引時(shí)效理論，但它們實(shí)際上適用的正是時(shí)效理論；法庭沒有明確提到或援引時(shí)效，或許是為了避免不必要的爭(zhēng)論。2 少數(shù)國家的國內(nèi)法院裁決

按照《國際法院規(guī)約》的規(guī)定，國內(nèi)法院判決，不僅能夠表達(dá)該國的國際法觀點(diǎn)，而且可以作為確定國際法的輔資料。

總的來說，美國聯(lián)邦最高法院的判決尤其是早期判決，的確承認(rèn)國際法上存在著時(shí)效。后來的判決似乎提到默認(rèn)理論，或者交替性地提到它們。在印第安那州訴肯塔基州案中，最高法院援引了法泰爾和惠頓關(guān)于國際時(shí)效的論述。而且法院在闡述時(shí)效時(shí)特別強(qiáng)調(diào)默認(rèn)的作用。在后來對(duì)路易斯安那州訴密西西比州案、阿肯色州訴密西西比州案、密西根州訴威斯康星州案等一系列案件的判決中，法院遵循了同樣思路。

在美國直接電報(bào)有限公司訴英美電報(bào)有限公司案中，當(dāng)事方請(qǐng)求英國樞密院司法委員會(huì)從國際法的觀點(diǎn)說明康塞普灣(ConeeptionBay)的法律地位。法院援引時(shí)效，并且在援引時(shí)效理論時(shí)，非常強(qiáng)調(diào)其他國家默認(rèn)的作用，而不是關(guān)注時(shí)效期間。

總之，英美等國的司法機(jī)構(gòu)不僅明確承認(rèn)國際時(shí)效，并且在援引時(shí)效理論時(shí)特別強(qiáng)調(diào)原所有者的默認(rèn)。

(二)少數(shù)國家的國內(nèi)實(shí)踐

與國際時(shí)效有關(guān)的國家實(shí)踐，表現(xiàn)為有權(quán)代表國家的機(jī)關(guān)和代表所做出的行為以及口頭和書面聲明。這些實(shí)踐表明了這些國家對(duì)國際時(shí)效的態(tài)度。

雖然意識(shí)到不存在時(shí)效期間，但美國國務(wù)卿奧爾尼1896年6月22在致英國駐美大使的信件中明確提到了國際時(shí)效。規(guī)定將英屬圭亞那一委內(nèi)瑞拉之間的邊界爭(zhēng)端提交仲裁的1897年《英美條約》，明確承認(rèn)取得時(shí)效是國際法的一部分。該條約第4條(a)規(guī)定：“在50年期間的不當(dāng)占有或時(shí)效應(yīng)該產(chǎn)生所有權(quán)。仲裁員可以將對(duì)一個(gè)地區(qū)的專屬政治控制及實(shí)際定居視為足以構(gòu)成不當(dāng)占有或根據(jù)時(shí)效取得所有權(quán)。”幾乎可以肯定地說，這是唯一承認(rèn)國際時(shí)效的國際條約。如上所述，一些國家在具體案件中也曾提到或援引時(shí)效。例如，荷蘭在帕爾瑪斯島案的答辯狀中堅(jiān)定主張國際法中存在著時(shí)效原則，并援引了該理論，但美國卻強(qiáng)烈地反對(duì)荷蘭援引該原則。挪威和瑞典在格里斯巴丹那案中均援引了時(shí)效。在查米扎勒仲裁案中，美國援引了時(shí)效理論，但沒有成功。挪威在東格陵蘭法律地位案中提到了時(shí)效理論，指出丹麥對(duì)有爭(zhēng)議領(lǐng)土的權(quán)利是以時(shí)效原則為根據(jù)的。在漁業(yè)案中，英國認(rèn)為挪威的權(quán)利主張是以時(shí)效為根據(jù)的。

可以看出，這方面的國家實(shí)踐比較少，而且某些國家在國際時(shí)效問題上的立場(chǎng)不一致，如挪威；一些國家(如美、英)在國際時(shí)效問題上的立場(chǎng)是一致的，即認(rèn)為國際法上存在著時(shí)效。尤其值得注意的是，當(dāng)一方指出另一方的權(quán)利主張是以時(shí)效為根據(jù)時(shí)，總是遭到對(duì)方的反對(duì)，并強(qiáng)烈地否認(rèn)國際法上存在著時(shí)效。有些學(xué)者因此得出結(jié)論說：“如此稀少的這種國家實(shí)踐幾乎不能得出國際社會(huì)或者某一特定國家已經(jīng)最后地使自己承擔(dān)贊同一個(gè)觀點(diǎn)或另一個(gè)觀點(diǎn)的結(jié)論。不同國家在這方面的實(shí)踐的確不具有確定的一貫性，并且顯然取決于——如在其他問題上一樣——所涉國家真正或想象的利益。”誠然，國家實(shí)踐都是某種動(dòng)機(jī)下完成的，但其法律性質(zhì)并不取決于這種動(dòng)機(jī)。同樣，也不應(yīng)根據(jù)這方面國家實(shí)踐的多少斷定時(shí)效在國際法上的地位，而應(yīng)該具體問題具體分析。實(shí)際上，正如持上述觀點(diǎn)的學(xué)者自己分析的，“這方面的國家實(shí)踐相對(duì)稀少的主要原因之一是由于下述事實(shí)，即國家援引時(shí)效理論，意味著承認(rèn)了對(duì)方最初曾享有所有權(quán)，它對(duì)爭(zhēng)議中領(lǐng)土的權(quán)利是不當(dāng)權(quán)利。顯而易見，各國并不傾向于做出這種認(rèn)可。因此，它們盡可能地不主張時(shí)效權(quán)利。同樣，各國也不愿意援引遠(yuǎn)古占有理論，因?yàn)樵摾碚摽赡鼙唤忉尀椋鼈兂姓J(rèn)其對(duì)該領(lǐng)土的最初所有權(quán)是不確定的。因此，為了避免任何可能誤解，各國總是盡可能地避免援引國際時(shí)效和遠(yuǎn)古占有。”其實(shí)，除了因時(shí)效具有“不當(dāng)占有”惡名的疑慮外，還有一個(gè)更深層的原因，即各國不援引時(shí)效理論是出于訴訟策略上的考慮：如果時(shí)效國不援引時(shí)效理論，那么，原主權(quán)者不僅要證明其最初就享有所有權(quán)，而且必須證明它從來沒有放棄所有權(quán)或默認(rèn)時(shí)效國的所有權(quán)；反之，時(shí)效國明確援引時(shí)，則對(duì)方只須證明，它沒有放棄所有權(quán)或默認(rèn)時(shí)效國的所有權(quán)，因此，在時(shí)效國看來，它沒有必要減輕對(duì)方的舉證責(zé)任。

總之，關(guān)于時(shí)效在國際法上的地位可以得出如下結(jié)論：時(shí)效沒有得到普遍性國際條約的承認(rèn)，即使明確承認(rèn)國際時(shí)效的雙邊條約也相當(dāng)少。在國家實(shí)踐方面，只有英、美等少數(shù)國家的國家實(shí)踐可以說已經(jīng)形成了承認(rèn)國際時(shí)效的習(xí)慣，而其他國家出于時(shí)效“不當(dāng)占有”的惡名或訴訟策略的考慮不愿意援引時(shí)效理論。然而，應(yīng)該看到的是，時(shí)效作為“文明各國公認(rèn)的一般法律原則”無論如何是沒有問題的，根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，時(shí)效因而是國際法的一部分。從這個(gè)意義上講，時(shí)效是國際法的一部分。這一結(jié)論能否成立，取決于“作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者”的“司法裁決和各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說”。

就公法學(xué)家學(xué)說而言，絕大多數(shù)公法學(xué)家都承認(rèn)國際時(shí)效，只有少數(shù)學(xué)者否認(rèn)國際時(shí)效，甚至在反對(duì)國際時(shí)效的少數(shù)學(xué)者中，如馬藤斯、里維埃等表面上否認(rèn)國際法上存在著時(shí)效，但他們闡述的理論實(shí)際上等于承認(rèn)了國際時(shí)效。因此，總的看來，公法學(xué)家是承認(rèn)國際時(shí)效的。就司法裁決而言，存在著相當(dāng)多的與國際時(shí)效有關(guān)的司法裁決。早期的國際裁決明確否認(rèn)國際時(shí)效，或者組成國際法庭的法官在時(shí)效問題上存在著分歧。在后來的國際裁決中，即使在當(dāng)事方明確援引時(shí)效理論的情況下，這些司法裁決也是竭力避免提到或援引時(shí)效，相反，它們不明確指明理由，而是同時(shí)強(qiáng)調(diào)兩個(gè)要素，權(quán)利主張國的國家實(shí)踐以及對(duì)方的默認(rèn)，而這兩個(gè)要件也正是公法學(xué)家在引入時(shí)效概念時(shí)特別強(qiáng)調(diào)的與國內(nèi)法時(shí)效相區(qū)別的本質(zhì)特征。因此，國際司法裁決實(shí)際上暗含地承認(rèn)了國際時(shí)效。總之，時(shí)效作為“文明各國公認(rèn)的一般法律原則”，因而是國際法的一部分，這一論斷得到了公法學(xué)家和司法裁決的證明。

遠(yuǎn)古占有是國際法上一項(xiàng)公認(rèn)的制度。由于無論是大陸法系國家國內(nèi)法還是英美法系國家的國內(nèi)法，都視遠(yuǎn)古占有為時(shí)效。因此，應(yīng)該將遠(yuǎn)古占有也作為國際時(shí)效的一部分。中國

三、結(jié)論

由上所述，可得出以下結(jié)論：

1 國際法上存在著時(shí)效，稱為國際時(shí)效，包括遠(yuǎn)古占有時(shí)效和國際物權(quán)取得時(shí)效兩種形式。

2 國際時(shí)效不同于大陸法系中的時(shí)效概念，更類似于英國法上的普通法時(shí)效，其作用的效果是有助于推定占有者享有所有權(quán)即各國對(duì)這種情勢(shì)的一般承認(rèn)，正因?yàn)槿绱耍m用國際時(shí)效特別強(qiáng)調(diào)對(duì)方的默認(rèn)，而不是取決于法律規(guī)定的時(shí)效期間。