民商法論文精品(七篇)

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篇(1)

(一)民商法有利于交易順利實現(xiàn)

不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經(jīng)濟對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠最大限度的縮短交易的周期，提高交易效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。民商法能夠很好的滿足這兩個方面，民商法通過預(yù)先設(shè)置規(guī)定多種交易方式方法，不但對交易的方式作出了規(guī)定，同時也對交易的客體作出了定型。預(yù)先設(shè)置的交易方式不會隨著交易的類型交易的時間，交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現(xiàn)定型化和商品化，同時對交易過程的各個環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環(huán)節(jié)的正常進行。同時，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效的規(guī)避交易環(huán)節(jié)出現(xiàn)的矛盾，保證交易的順利進行。

（二）民商法具有提高交易安全度的價值

在社會主義市場經(jīng)濟體制下，我國的商事活動今年逐漸的呈現(xiàn)出復(fù)雜化，同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，在發(fā)展的同時也出現(xiàn)了不少的矛盾，同時商事活動的風(fēng)險也在逐年增加，這些風(fēng)險就會增加商事活動交易的不安全度，民商法通過對商事活動的交易制度確定，能夠有效的提高商事活動的安全度，能夠緩解商事活動中出現(xiàn)的矛盾。民商法對交易的主體和客體制定了嚴(yán)格的責(zé)任和義務(wù)制度，同時對交易的各個環(huán)節(jié)做出了詳細(xì)的法律制度規(guī)定。比如，民商法在企業(yè)證券方面做出的詳細(xì)規(guī)定，一方面保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上提高了商事活動的安全程度。

（三）民商法體現(xiàn)了效率和公平的價值

民商法在建立之處就貫徹落實了“公平”和“公正”的原則。民商法在調(diào)節(jié)商事活動出現(xiàn)的矛盾和問題的過程中，始終堅持著公平性的原則。同時民商法中國涉及到的很多原則也體現(xiàn)出了公平性的原則。民商法的公平性還體現(xiàn)在民商法針對商事經(jīng)濟人的特點做出了具體的保障。在市場經(jīng)濟下，經(jīng)濟人的自由往往受到各種客觀因素的影響，而民商法對這方面做出了詳細(xì)的規(guī)定，對經(jīng)濟人的自由做出了規(guī)定，同時能夠保證商事人能夠按照自己的意愿實現(xiàn)自身利益的最大化。商事法公平性的規(guī)定在保護商事主體客體的自由度外，還在一定程度上提高了生產(chǎn)的效率。提高了社會的經(jīng)濟效率，對于促進社會發(fā)展和維護社會穩(wěn)定具有積極的意義。

二、結(jié)語

篇(2)

目前法學(xué)界并沒有制定出統(tǒng)一的民商法信用定義，有的學(xué)者提出民商法信用主要是指對應(yīng)于經(jīng)濟能力的社會經(jīng)濟評價，有的學(xué)者則提出信用主要是指民事主體自身經(jīng)濟能力獲得的社會信賴以及社會評價。筆者綜合當(dāng)前相關(guān)的各種說法，關(guān)于信用的評價標(biāo)準(zhǔn)主要包括兩個方面：①事實判斷。也即是對民事主體償還能力的判斷，償還能力必須建立在事實的前提下，具體包括品德、能力、資本三個模塊。因為這種評價存在客觀事實性，因此民事主體具有權(quán)利對評價結(jié)構(gòu)提出修改要求或者異議。②價值判斷。主要是指第三方或者社會對于民事主體償還能力的信賴以及評價，根據(jù)對民事主體信賴程度決定是否應(yīng)該授信，以及具體的授信額度。這種判斷具有主觀性，因此一般民事主體不能對授信結(jié)果提出任何異議。根據(jù)以上兩個判斷可以看出，信用實際上也就是指民事主體需要履行的義務(wù)，民事主體需要為自己簽訂的合同以及承諾承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而且民事主體雙方在進行交易的整個過程中，應(yīng)通過各種合法渠道和途徑深入、全面了解合作者的信用問題，將交易風(fēng)險盡可能降至最低限度。

2.民商法信用體系構(gòu)建

面臨的問題及相應(yīng)對策目前，民商界并沒有對信用原則做出統(tǒng)一的界定，雖然很多人對信用原則價值內(nèi)涵進行了分析、探討，但是并沒有形成一個明確觀點，這樣的后果是很多企業(yè)對于信用原則概念理解、界定模糊。雖然，目前我國民商法中將信用原則作為首要原則，但是并未將其作為指示性原則。目前，我國社會市場經(jīng)濟體制并不完善，信用市場發(fā)展以及培養(yǎng)方面也缺乏足夠的經(jīng)驗，信用法律法規(guī)相對缺失。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面進一步加強、完善。

2.1強化信用權(quán)構(gòu)建

國家立法部門應(yīng)建立專門的立法信用，從其他法律中將信用權(quán)獨立出來使其成為一種新的人格權(quán)，這樣有助于實現(xiàn)所有自然人、法人都平等的享有信用權(quán)，并且能夠充分利用人格權(quán)維護自身合法權(quán)益，進而使市場交易都建立在誠實信用的環(huán)境中，維護良好的市場經(jīng)濟秩序。在我國民法草案中對信用權(quán)以及信用體系的相關(guān)問題作出了規(guī)定，主要是為了為構(gòu)建信用體系提供一個基本的法律框架。該立法目的完全符合現(xiàn)展需求，對于我國社會經(jīng)濟發(fā)展具有極其重要的現(xiàn)實意義。

2.2強化公司信用建設(shè)

公司作為市場經(jīng)濟的主體應(yīng)自覺履行自己的義務(wù)以及承諾，一旦違約的話，應(yīng)自覺、主動承擔(dān)賠償責(zé)任。公司信用是現(xiàn)代社會信用建設(shè)的重要內(nèi)容，公司信用水平對于公司債權(quán)人、利益相關(guān)人甚至社會之間的安全交流都會產(chǎn)生嚴(yán)重影響，不利于我國社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。公司信用的判斷主要是公司履行義務(wù)情況以及公司清償債務(wù)的能力，這兩方面又主要和人為因素、資本因素有關(guān)。公司執(zhí)行人的協(xié)調(diào)、平衡能力會直接影響到公司決策正確性。而公司的靜態(tài)、動態(tài)資本是維護公司信用的重要基礎(chǔ)。因此，應(yīng)從人為因素、資本因素兩大方面切實保護公司信用，進一步完善社會信用體系建設(shè)。

2.3強化個人信用體系建設(shè)

市場交易行為主體是個人，個人信用體系的完整度對于整個經(jīng)濟社會的發(fā)展具有很大的影響。在制定信用法規(guī)體系過程中，首先必須尊重個人權(quán)利。目前我國關(guān)于個人隱私保護方面的立法比較缺乏，一旦個人隱私被泄露很有可能會對當(dāng)事人的人身安全造成威脅，因此立法機構(gòu)應(yīng)注重加強個人信息隱私權(quán)的保護力度，具體而言，關(guān)于收集個人信息的方式、安全性及其目的應(yīng)從法律層面進行考核，個人也擁有查詢、修改自身資料的權(quán)利，個人信息一旦受到非法使用，并且侵害了當(dāng)事人的利益，可享有相應(yīng)的賠償請求權(quán)。

2.4強化政府信用體系建設(shè)

篇(3)

古往今來，人們對法律價值所包含的真諦，每個人所擁有的看法都存在著一定的差異，而國內(nèi)國外的許多法學(xué)家也都各自有著不相同的探索。目前，公平、效率、安全和正義等這些方面是受到廣大學(xué)者一致認(rèn)可的法律基本價值。這些方面所包含的法律價值已經(jīng)基本滿足了絕大多數(shù)法學(xué)家所認(rèn)同的法律價值觀念。不管是什么國家的法律，都是以表現(xiàn)出法律的有效價值作為其終極目的。然而，由于每個部門法都是不相同的，也就導(dǎo)致了構(gòu)成法律價值范疇內(nèi)的法律價值取向是不相同的，各自都有側(cè)重點。

二民商法與經(jīng)濟法之公平、效率的價值

1民商法與經(jīng)濟法公平的法律價值

因每個學(xué)者對法律的公平價值的理解都是各不相同的。所以，有的學(xué)者覺得正義就是代表著公平；也有學(xué)者覺得只有平等才符合公平的含義；另外，還有學(xué)者覺得，所謂的公平就是進行合理的分配正義。實際上，就算是相同的一個人，其在不相同的兩個時段內(nèi)，對公平定義的理解都是有可能出現(xiàn)不相同結(jié)果的。著名的思想教育家馬克思曾在早前就指出：“古羅馬人與希臘人的公平就是認(rèn)為奴隸制是公平的存在，而在1789年，因資產(chǎn)者認(rèn)為的公平原則是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是會跟隨時間、地點改變的，也會因人而變化。”在現(xiàn)如今，公平在大多數(shù)的情況下，都是指權(quán)利與義務(wù)在社會和主體這兩者上的分配，進而讓社會的各方面利益都達(dá)到一種相對平衡的狀態(tài)。在法律的原則中公平價值得到了充分的體現(xiàn)，它并不是一個具體的規(guī)范存在，而是跟隨著法律的變動而不斷變換其定義，是一個道德的規(guī)范與原則的規(guī)范。

2民商法與經(jīng)濟法效率的法律價值

法律是社會關(guān)系的主要體現(xiàn)，其能夠很好地處理好人們相互之間的各種矛盾，而這樣的社會關(guān)系與沖突，其最根本的所在就是人們利益的沖突體現(xiàn)。法律的作用就是運用一定的手段和方式將這些相互沖突的關(guān)系進行很好的平衡、協(xié)調(diào)，其運用的主要方法就是通過平衡相互沖突的利益來體現(xiàn)出法律的作用。思想家馬克思曾指出“每一個社會的經(jīng)濟關(guān)系首先表現(xiàn)的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社會人員之間相互連接起來，而法律則主要就是用來使這些不同利益能夠達(dá)到一個平衡的點。同時，法律也是保障社會凝聚力與有秩序的關(guān)鍵所在，其主要的方法就是讓所有沖突的利益得到平衡。這些利益主要包含了公共利益、社會利益和個人利益。因此，將個人所追求利益的行為合理化、社會化就是法律所存在最基本的作用，通過有規(guī)則和制度的方式將其規(guī)范起來，并且尊重其追求效率的本質(zhì)，從而實現(xiàn)將個人行為提升到組織行為的目的。經(jīng)過法律的手段，逐漸的將個人的努力不斷地引向一種社會的努力，也使得個人的效率更快地向著社會效率接近。

三民商法和經(jīng)濟法在公平與效率的視角下價值取向比較

1法律價值取向的定義

當(dāng)法律有著目的或為了達(dá)成一定社會效果的一個方向進行固定的運轉(zhuǎn)時，一般這就是通常人們所指的立法價值取向。什么是價值？價值就是滿足人類最基本的需求，而其反映的就是現(xiàn)實中的人為滿足特定的與客體之間屬性的特別關(guān)聯(lián)。而且，這樣的需求具有非常多的目標(biāo)與層次。所以，價值取向就是在同一時間段內(nèi)對不同的目標(biāo)、不同的層次所存在的需求進行相應(yīng)的選擇與取舍。一般情況下，正義、平等、效率以及自由等這幾個方面是人類在平常的生活中需求程度與愿望程度最高的。而身為法律外化形式的具體部門在處理這些事件時，大多是通過某些中介的途徑來體現(xiàn)出人的普通需求。

2民商法和經(jīng)濟法在公平、效率的價值取向上的比較分析

2.1民商法和經(jīng)濟法相同價值取向的分析

民商法和經(jīng)濟法有著很多的價值取向都是一樣的。如在公平價值的這一方面，民商法和經(jīng)濟法都是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系必不可少的兩個部門，更是保證市場交易公平的主要力量所在。其中，民商法實行的是高位公平的原則。將公平原則跟誠實信用原則進行比較，實際上，公平原則的內(nèi)容豐富程度是要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于誠實信用原則的，因此，公平原則才是民商法真正精神中的精髓。在公平原則中，充分體現(xiàn)出了民商法的性質(zhì)、任務(wù)與特征，同時還反映出了其追求的目的，民商法是執(zhí)法的準(zhǔn)繩，是民事立法的宗旨。準(zhǔn)確來說，公平原則可以說是民商法的靈魂所在。而在經(jīng)濟法中，還是有著大量將公平看作是經(jīng)濟法價值原則的學(xué)者存在。從效率方面來說，民商法和經(jīng)濟法的最終目的是完全一樣的，也就是指兩法在各項的制度設(shè)計上，都是間接或直接以實現(xiàn)社會利益和實現(xiàn)經(jīng)濟人的利益為目的，以此來促進生產(chǎn)力，進而推動了整個社會的發(fā)展和進步。民商法就是由平等的角度出發(fā)，再合理地利用好個體財產(chǎn)的交易和公平的原則等來獲得相應(yīng)的利益，當(dāng)在商事的法律中時，就更加強調(diào)效益為上的原則；經(jīng)濟法則是利用企業(yè)的微觀經(jīng)濟效益與社會的宏觀經(jīng)濟效益，來實現(xiàn)對整個社會的效益與公共利益的提高。所以不管是經(jīng)濟個體法，還是宏觀經(jīng)濟法或者是社會保障法和市場管理法，這兩者都是保障和促進社會整體利益的第一重點。

2.2民商法和經(jīng)濟法不同價值取向的分析

但是，民商法與經(jīng)濟法也存在著不同的價值取向。從大的方面來說，在整體價值的取向上，民商法是屬于私法，存在于個人角度的法；而經(jīng)濟法則是屬于公私結(jié)合的第三法領(lǐng)域，是存在于整體社會角度的法。從細(xì)小的方面來說，在公平價值的取向上，兩法就有不同的取向：（1）民商法和經(jīng)濟法在生產(chǎn)基礎(chǔ)上的不同。在民商法中公平生產(chǎn)就是指商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，經(jīng)過剛開始的自由交換活動后，就逐漸地確立起了法律制度。因此，這時的公平主要強調(diào)的就是人們私權(quán)的保護。而經(jīng)濟法的公平觀念，很多情況都是指在商品經(jīng)濟的高度發(fā)達(dá)時發(fā)生市場失衡，也就導(dǎo)致了資本主義國家主動放棄“守護人”的角色，然后政府主動使用公共權(quán)力加入到市場中，以此來保證社會與整體的公平。（2）在公平原則上的不相同。民商法的公平原則中包括了平等的環(huán)境以及相同的起跑線，并可應(yīng)用于所有的法律，而且得出的結(jié)果也都是相對的公正。（3）在公平實現(xiàn)的方法上的不相同。民商法主要是應(yīng)用平等的原則，進而認(rèn)同所有權(quán)的相應(yīng)制度、私權(quán)保護以及契約自由等私法的制度，同時，還有原則對市場規(guī)則的限制以及公平交易的影響，最終建立好完善的公平保障與矯正機制。而經(jīng)濟法則與民商法完全不相同，因為經(jīng)濟法是直接通過國家政府來進行干預(yù)。其主要就是通過制定相應(yīng)的準(zhǔn)入制度、市場秩序以及宏觀調(diào)控等能夠讓社會利益逐漸走向公平。（4）兩法公平內(nèi)容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、個人的公平與起點的公平等；然而經(jīng)濟法強調(diào)結(jié)果的公平、社會整體的公平和實質(zhì)的公平。

2.3民商法和經(jīng)濟法在效率價值取向上的表現(xiàn)

民商法與經(jīng)濟法在效率價值的取向上有著兩個方面的區(qū)別，首先，兩法在利益的強調(diào)上不同。民商法主要是以強調(diào)個體的經(jīng)濟利益為重點，利用個體經(jīng)濟效益的形式來推動整體經(jīng)濟的向前發(fā)展；而經(jīng)濟法則主要是強調(diào)整體的利益和社會的利益。其次，民商法和經(jīng)濟法在效益與效率的關(guān)系上的不同。由于大多數(shù)人都是將效益看作是效率的低一層次，效益與效率又是有著整體與個體之分的存在。然而民商法保障的經(jīng)濟人所具有的驅(qū)利性，就是低層次效益追求中最具有代表性的，更是個體的效益與效率。但是，其中的個體效益與效率的追求卻和整體的效益與效率沒有直接的聯(lián)系，整體也就不會隨著個體的增高而有所提高；而經(jīng)濟法的效率價值取向則是直接的追求整體的效益與效率。

四結(jié)語

篇(4)

任何一部門法的產(chǎn)生都是依從于它所處的社會歷史背景，其功能表現(xiàn)也總是反映一定歷史時期社會之需要。從歷史上看，商品經(jīng)濟是商法與經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，商法產(chǎn)生于商品經(jīng)濟初始時期，經(jīng)濟法產(chǎn)生于商品經(jīng)濟較發(fā)達(dá)的后期。經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，是在經(jīng)歷了以民商法為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟階段后國家全面干預(yù)經(jīng)濟的結(jié)果，是國家權(quán)力與(市場)經(jīng)濟的結(jié)合。

經(jīng)濟法的功能，是指經(jīng)濟法作為一個有機體系，在一定的立法目的指引下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性而與社會單位所發(fā)生的，能夠通過自己的活動(運行)造成一定客觀后果，并有利于實現(xiàn)法律價值，從而體現(xiàn)自身價值在社會中的實際特殊地位的關(guān)系。經(jīng)濟法功能實現(xiàn)是建立在以民商法為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟條件下的，體現(xiàn)在市場經(jīng)濟的自身缺陷和民商法對市場經(jīng)濟自身缺陷的克服存在的局限。

一、反對權(quán)利濫用

就人們認(rèn)識社會現(xiàn)象的基點來講，主要有兩種方法論，即個體主義與整體主義。按整體主義的觀念，雖然社會有機體的存在與發(fā)展是以個體的存在及每一個體功能的發(fā)揮為基礎(chǔ)，但個體的存在及功能的發(fā)揮又都依社會的存在為條件，特別是在科學(xué)技術(shù)及社會化高度發(fā)展的現(xiàn)代經(jīng)濟條件下，個體所處社會的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r對其取得的經(jīng)濟成就尤為重要。不僅如此，就每一個體來講，社會總是先于個體存在。因此，從整體主義講，處于社會有機體中的功能個體的權(quán)利，與其說是持有者之權(quán)利，不如說是權(quán)利保持者之社會的權(quán)能而己。故經(jīng)濟法不是在授予個體以權(quán)利，而是在積極地限制或防范權(quán)利的濫用，以擔(dān)保權(quán)利人行使社會機能之可能性。在市場經(jīng)濟條件下，某些經(jīng)濟權(quán)利的行使，從個別的、短期看并沒有侵犯另一權(quán)利，但從有機整體主義看，任何經(jīng)濟權(quán)利的行使都具有外部性，都可能對經(jīng)濟機體造成不良影響。因此，為了保證整個經(jīng)濟機體的健康、持續(xù)運行，任何經(jīng)濟權(quán)利的行使都應(yīng)有限度，超越限度行使權(quán)利即構(gòu)成權(quán)利濫用。

在社會秩序的形成過程中，人們并非總是遵循社會規(guī)范進行溝通、協(xié)調(diào)和配合的。因此，偏離規(guī)范的行為是經(jīng)常發(fā)生的，特別是在以民商法為基礎(chǔ)的私法保護和倡導(dǎo)私權(quán)的前提下，這種現(xiàn)象的發(fā)生就更不足為奇。私法的基本精神就是在產(chǎn)權(quán)界定清晰的法律基礎(chǔ)上，充分肯定和保障權(quán)利的自由交換，即：私法自治。當(dāng)交易成本為零時，民商法足以使市場主體自愿、高效地達(dá)成交易，不需要公權(quán)力的介入。但是，隨著生產(chǎn)社會化程度日益提高和市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，壟斷和限制競爭等市場障礙出現(xiàn)，市場經(jīng)濟合理地走向了自己的反面。比如，當(dāng)市場經(jīng)營主體依據(jù)合同自由形成卡特爾、縱向限制競爭協(xié)議的時候;或者依據(jù)合同自由和經(jīng)營自由，通過企業(yè)兼并形成壟斷，并支配市場的時候;或者依據(jù)經(jīng)營自由原則，實施不正當(dāng)競爭行為的時候;或者依據(jù)經(jīng)濟自由原則，間接損害社會公共利益、影響經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的時候，等等。這就需要公權(quán)力介入私權(quán)利領(lǐng)域，對私權(quán)利進行限制，以防止私權(quán)濫用。經(jīng)濟法恰恰就是確認(rèn)政府干預(yù)，通過限制市場主體的過于自利的行為，對自利行為設(shè)定法律界限的。

可見，民商法積極鼓勵社會個體私權(quán)的實現(xiàn)，經(jīng)濟法為保護社會整體利益，而主動積極地介入，以防止這種私權(quán)的濫用，二者功能基礎(chǔ)相同，功能方向相反。

二、制約權(quán)利行使過程中的非理性行為

社會秩序與自由的對立統(tǒng)一為權(quán)利設(shè)定了界限，使經(jīng)濟法限制權(quán)利的功能具有存在基礎(chǔ)。辯證法告訴我們權(quán)利是通過限制自由而實現(xiàn)的，這種限制下的和諧狀態(tài)便是秩序。在社會秩序的動態(tài)平衡中，限制自由與實現(xiàn)權(quán)利的要求為經(jīng)濟法提供基礎(chǔ)。

在法制社會，個人利益與社會利益應(yīng)當(dāng)保持平衡。然而，個體利益與社會利益沖突是市場經(jīng)濟本身內(nèi)在的本質(zhì)矛盾，表現(xiàn)為壟斷、不完全競爭、不公平分配、經(jīng)濟投機、總量失衡、周期性經(jīng)濟危機、生態(tài)失衡等市場缺陷。這些缺陷表明個人利益只有與社會整體利益平衡發(fā)展才能得到實現(xiàn)，二者是相輔相成的。但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，由于利益主體多元化、經(jīng)濟關(guān)系復(fù)雜化，作為經(jīng)濟人的市場主體均以追求自身最大利益為目的，因而不可能自覺地反映社會需要及其長遠(yuǎn)變動趨勢，也不可能自覺地實現(xiàn)當(dāng)前利益與長遠(yuǎn)利益、局部利益與整體利益的有效結(jié)合，他們出于搭便車的最底成本算計和為了追求利益的最大化，往往不會顧及對公共產(chǎn)品的破壞，更不會主動去維護。在這些方面，經(jīng)濟法具有傳統(tǒng)私法所不具有的功能。事實是國家憑借和利用公權(quán)力介入市場主體的私權(quán)利，責(zé)令私權(quán)利主體支付和承擔(dān)破壞成本，維護公共產(chǎn)品，從而實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。這種公權(quán)為了維護整體利益和長遠(yuǎn)利益而介入、干預(yù)私權(quán)而產(chǎn)生的社會關(guān)系，恰恰是經(jīng)濟法調(diào)整范圍。

從個人本位轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣疚坏钠兀俏鞣椒ㄕ軐W(xué)或立法指導(dǎo)思想在當(dāng)代的重大變化，經(jīng)濟法的出現(xiàn)正是這種變化在規(guī)范上的表現(xiàn)。社會本位作為一種法哲學(xué)原則并不是對個人私權(quán)本位的否定或絕對替代，而只是將傳統(tǒng)民商法中的公序良俗原則延伸到更為廣泛的社會生活中，用以制約權(quán)利行使過程中的某些非理性行為。與民商法追求個體財富的最大化相比，經(jīng)濟法則強調(diào)個體為了社會整體利益必須做出犧牲。

三、確保權(quán)利實現(xiàn)的公平環(huán)境，維護市場競爭秩序

經(jīng)濟法的主要功能之一就是促進市場主體有效、公平、公正的競爭，維護市場競爭秩序。市場經(jīng)濟自身無法克服的缺陷，都需要經(jīng)濟法規(guī)制。正如有的學(xué)者所言：國家運用公權(quán)力以經(jīng)濟法律形式對市場失靈進行干預(yù)，力圖使市場獲得最理想的資源配置效率。

西方經(jīng)濟發(fā)展史表明，一個健康穩(wěn)定的社會經(jīng)濟發(fā)展模式來自于其廣大市場主體的自身活力的發(fā)揮，而不是拔苗助長，更不是代替。當(dāng)個體的自由得到較好保障和發(fā)揮的時候，社會發(fā)展往往顯得穩(wěn)定和有效。當(dāng)個體自由受到較多限制或壓制的時候，社會發(fā)展則往往顯得固步不前甚至混亂。個體自由和發(fā)展永遠(yuǎn)是社會的主旋律，是健康社會內(nèi)在的東西。所以，因市場失靈等引起的社會問題雖然需要國家外在力量的矯正，但這也只是矯正，它永遠(yuǎn)不能代替市場自由本身。任何個體利益最大化的實現(xiàn)只能由他自己去感覺和憑自己的能力達(dá)到，他人包辦不了，也代替不了，別人所能做的只能是幫助或推動而已。經(jīng)濟法對市場的干預(yù)，完全緣于市場失靈的存在，所以，經(jīng)濟法的干預(yù)范圍應(yīng)該嚴(yán)格限定在市場失靈的范圍之內(nèi)，因為對不存在失靈的市場進行干預(yù)，只會侵犯經(jīng)濟人的私權(quán)而無任何有效益的干預(yù)產(chǎn)出，只會減弱經(jīng)濟人良性的自利能力，同時激化經(jīng)濟人自利動機中的非理性成分，從而破壞市場機制的正常運行規(guī)律。

篇(5)

（哈爾濱理工大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040）

摘 要：我國現(xiàn)實和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學(xué)應(yīng)緊密銜接，教師應(yīng)具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯(lián)系，這在合同法教學(xué)中尤為顯著。現(xiàn)代社會，商法逐漸擴張，商法教學(xué)的重要性也日益凸顯。針對我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學(xué)法、案例教學(xué)法、診所教育等方式培養(yǎng)學(xué)生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。

關(guān)鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術(shù)；商法理念

中圖分類號：G642.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事民商法研究。

基金項目：哈爾濱理工大學(xué)2013年教育教學(xué)研究項目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）

一、問題的提出

民法與商法均為教育部確定的高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關(guān)系密切，學(xué)科上將二者合稱為“民商法學(xué)”。然而，一方面，民商法教學(xué)在具體課程設(shè)置上存在過于偏重民法而輕商法的事實；另一方面，商法與民法教學(xué)基本上處于割裂狀態(tài)。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當(dāng)成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產(chǎn)、證券、票據(jù)、保險、海商等制度范圍內(nèi)。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導(dǎo)致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現(xiàn)實，民商法學(xué)教學(xué)工作者應(yīng)尋求民法和商法教學(xué)的無縫銜接，即民商法學(xué)整體教學(xué)觀，并適度增加商法課程教學(xué)比重，同時調(diào)整既有的商法教學(xué)計劃，最終達(dá)到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應(yīng)社會需要的法科學(xué)生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學(xué)

（一）合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構(gòu)為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質(zhì)，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調(diào)的。但是，合同法的商法屬性學(xué)界則很少提及[1]，相當(dāng)?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》三分基礎(chǔ)上整合而成。在該法出臺初期，習(xí)慣上稱之為“統(tǒng)一合同法”。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關(guān)系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2條是關(guān)于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第2款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調(diào)。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領(lǐng)域。

根據(jù)《合同法》第9條之規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”“權(quán)利能力”顯然針對法人而言，因為自然人權(quán)利能力平等，無需單獨強調(diào)。此點與《民法通則》區(qū)別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調(diào)的。

就合同法內(nèi)容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀(jì)以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調(diào)的安排也至為明顯。《合同法》第12章“借款合同”共16條，關(guān)于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。

（二）合同法教學(xué)應(yīng)主動傳播商法理念

以此為背景，教師應(yīng)該在學(xué)生尚未接觸商法前，利用合同法教學(xué)這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學(xué)習(xí)的銜接打好基礎(chǔ)。

商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學(xué)中，教師應(yīng)積極引導(dǎo)學(xué)生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)“外觀主義”，以初步理解維護交易安全原則；引導(dǎo)學(xué)生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學(xué)習(xí)，初步理解交易效率原則；引導(dǎo)學(xué)生通過“格式條款”解釋規(guī)則與附隨義務(wù)規(guī)則等的學(xué)習(xí)，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學(xué)習(xí)中，通過統(tǒng)計分析，引導(dǎo)學(xué)生該規(guī)則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域；又如，格式條款規(guī)則也應(yīng)限縮解釋為適用于消費合同，側(cè)重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責(zé)任為典型，但在擔(dān)保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對于民事保證未見妥當(dāng)。此外，關(guān)于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對于后者不應(yīng)嚴(yán)格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學(xué)生逐漸認(rèn)識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)

商法的技術(shù)性特點決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗主義和實用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150位學(xué)生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。

大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對商法總則的理論進行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學(xué)實踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅持民商合一的思路，但在民商法教學(xué)中卻堅持將商法學(xué)作為一門核心課程進行講授。按照大陸法系的傳統(tǒng)，商法的學(xué)習(xí)自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據(jù)，故在商法教學(xué)過程中，理論和立法實踐嚴(yán)重脫節(jié)。特別是商法總論先于商法分論的學(xué)習(xí)，對于缺乏感性認(rèn)識的的初學(xué)者而言，其接受程度大打折扣。從國內(nèi)各種法學(xué)專業(yè)的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內(nèi)容，基本都是介紹或評價國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實踐，而分論則與立法和司法實踐緊密相聯(lián)，故商法總論未能指導(dǎo)商事立法和司法實踐，總論與分論“兩張皮”現(xiàn)象非常明顯。

本科生的知識結(jié)構(gòu)和社會閱歷決定了他們對簡單的實踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學(xué)生參與度較高。當(dāng)然目前的診所教育受制于學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調(diào)解；也有個別教師對類似于交易工作坊式的教育實踐進行了有益的探索，如指導(dǎo)學(xué)生親歷公司設(shè)立和章程設(shè)計。目前，普遍實行小班上課的作法也給難以融入我國教學(xué)的案例教學(xué)法提供了新的機會。這些有益的探索表明英美法系的商法教學(xué)模式更適合我國的現(xiàn)實需要。當(dāng)然，與此相適應(yīng)，我國的商法教材整體上需要轉(zhuǎn)型，注重技術(shù)層面，解決實際問題，從而使學(xué)生從實踐中讓感受商法的魅力，并由此點滴培養(yǎng)其商法理念。

參考文獻：

[1]黃積虹.完善我國合同法之商法內(nèi)容的思考[J].東南學(xué)術(shù)，2013，（5）.

篇(6)

論文關(guān)鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿

一、德日法商法典總則內(nèi)容相同之處

（一）對商法典與民法典的法律適用關(guān)系規(guī)定相同

1．德國

依《德國商法典施行法》第2條規(guī)定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領(lǐng)域，若商法典作出特別規(guī)定，則優(yōu)先適用其規(guī)定，民法典只有在商法典無規(guī)定或無特殊規(guī)定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內(nèi)容可知，商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的，但其內(nèi)容仍不同于民法典，明顯體現(xiàn)了經(jīng)營性、營利性的商事交易的要求；對于分則性的內(nèi)容，商法典通常只對民法典無力規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定。在此以其對商行為的規(guī)定為例，商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規(guī)定，該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提，但內(nèi)容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀(jì)、貨運營業(yè)、運輸營業(yè)、倉庫營業(yè)等具體商行為，這些規(guī)定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內(nèi)容。

2．日本

《日本商法典》第1條規(guī)定：關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商事習(xí)慣法，無商事習(xí)慣法，適用民法典。②由此條規(guī)定可知，日本在民商法關(guān)系上仍堅持民法為一般法，商法為其特別法，在調(diào)整商事關(guān)系時，商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規(guī)定了商事習(xí)慣法的適用順序。

3．法國

在民商法適用關(guān)系上，同德日的做法，亦規(guī)定在商事領(lǐng)域，商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用其規(guī)定；若無，則適用民法。

總之，實行民商分立的德日法，在處理民商法關(guān)系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系時的基礎(chǔ)地位；其二可防止商法典重復(fù)立法，浪費立法資源，節(jié)約立法成本；其三可以防止并有效協(xié)調(diào)民商法之間對商事關(guān)系調(diào)整的沖突和矛盾。

（二）對商事人的規(guī)定大相徑庭

商事制度為德日法商法典中的重要內(nèi)容，三者均規(guī)定商事人為獨立的商人。第一，商事人具有獨立性。這表現(xiàn)為其為獨立的以營利為目的經(jīng)營主體，有獨立的經(jīng)濟利益即傭金請求權(quán)，而一般的民事人進行活動專為被人利益，并無自身獨立的經(jīng)濟追求；商事人有自己的經(jīng)營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記，而民事人不具備上述獨立要件。第二，具有職業(yè)性。商事人以為業(yè)，具有持續(xù)性、連續(xù)性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時性的。第三，具有商人性。商事人以商業(yè)為業(yè)，獨立進行商業(yè)登記、商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)核算，因此可被劃為特殊的獨立的商人。

此種立法方式，有助于鞏固商事人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，更能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。

二、德日法商法典總則內(nèi)容不同之處

（一）對商主體的界定不同

1．主觀主義的德國

德國在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構(gòu)建商法制度并以商人作為適用商法的標(biāo)準(zhǔn)，即凡商人實施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實施的行為，即便為營利活動，亦不可適用商法。

2．折衷主義的日本

《日本商法典》第4條規(guī)定，本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時，采主觀與客觀相結(jié)合的折衷原則，以客觀主義為基礎(chǔ)，以主觀主義為補充。換句話說，其主要憑借行為的內(nèi)容、性質(zhì)是否構(gòu)成商行為來界定商主體，若為商行為且以實施商行為為業(yè)，則為商主體；同時其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。

3．客觀主義的法國

依《法國商法典》第1條規(guī)定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據(jù)行為的內(nèi)容、性質(zhì)來界定商人。當(dāng)然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè)，即從事商事活動必須是持續(xù)的，若只是偶爾從事商活動，非商人。

德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷，又吸取了德國商法的確定性之長，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。

（二）對商行為規(guī)定的不同

由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對商行為進行規(guī)制時，所采取的方式也有所不同。

1．德國采概括方式

所謂概括方式，即以商人概念為基礎(chǔ)對商行為作出概括性規(guī)定，只要為經(jīng)營商人實施的營業(yè)行為，即為商行為，若由經(jīng)營商人以外的主體實施，則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而，該法第345條對單方商行為的法律適用的規(guī)定，可以說擴大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經(jīng)營行為，二者均可適用商法。

2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結(jié)合

《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業(yè)商行為、附屬商行為。

3．法國采列舉方式

篇(7)

論文摘要　基于民商法與經(jīng)濟法的關(guān)系問題的爭論，本文以利益為視角分析兩者的關(guān)系，從而說明民商法與經(jīng)濟法是互補關(guān)系，但也有區(qū)別，民法只是以個人權(quán)利保護為宗旨，側(cè)重提高個體的經(jīng)濟效率，而經(jīng)濟法是以保護社會整體利益為重心的，是為解決民商法均無法解決的經(jīng)濟問題而產(chǎn)生的，側(cè)重提高國家整體的經(jīng)濟效率。

一、經(jīng)濟人的個人利益責(zé)任理念與民商法

民法起源于羅馬法，是調(diào)整社會普通成員之間關(guān)系的法律。在這個法律中，以個人利益為核心，以人的平等和自治為理念，當(dāng)事人之間處于平等地位，民法也可以稱為市民法。在市民社會中，個人是存在的最小和最基本的單位，一切均是以個人為基礎(chǔ)而進行的。“給每個人應(yīng)得的部分”是民法的基本理念，在此基礎(chǔ)上形成了民法的三大基本原則:私權(quán)神圣、身份平等和意思自治。民法所調(diào)整的一切僅限于私權(quán)領(lǐng)域，它首先要關(guān)懷的仍然是個人，進而私人利益則成為最關(guān)心的事，作為市民社會中的人，是以實現(xiàn)私人利益為奮斗目標(biāo)的。在這里，從未有人會在主觀上將社會公共利益或國家整體經(jīng)濟利益作為其行為的目的，在考慮個人利益的同時考慮與國家整體利益的平衡協(xié)調(diào)發(fā)展，為了實現(xiàn)私人利益，市民間必然要進行經(jīng)濟交往，在于物質(zhì)上的交換過程。

(一)“平等主體契合約自由”表象下的強弱博弈

在商品經(jīng)濟發(fā)展為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的情況下，民法不僅成為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法，也成為最能反映個人本位的基本法。商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)，在商品交換過程中，交易雙方必須承認(rèn)自己對方的所有權(quán)，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)清晰，權(quán)責(zé)明確，雙方都是完全出于個人內(nèi)心的自愿平等交易。因此，市民社會奉行“私法自治”原則，認(rèn)為在市場機制“看不見的手”的作用下，可以使人們在追逐私人利益的同時滿足他人的利益，“自由放任”可以使財富增殖、經(jīng)濟發(fā)展。平等主體之間通過自由契約可以很好地協(xié)調(diào)彼此的行為，民法所做的一切努力最終也只能是保證個人追求自身利益時不損害他人和社會公共利益，其核心又是不損害其他人利益。

然而，這只是一種虛幻不切實際的自由市場經(jīng)濟狀態(tài)，即在理論條件假設(shè)下可以有市場完全競爭狀態(tài)。現(xiàn)實經(jīng)濟社會中不僅有許多法律關(guān)系并不真正的平等、自愿，而且為了實現(xiàn)個人利益最大化不惜用:(1)欺詐、脅迫;(2)惡意患通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益，這些違反憲法、法律，違反公序原則的手段使自由競爭的環(huán)境朝著壟斷的方向發(fā)展，按照傳統(tǒng)規(guī)制理論，壟斷必然帶來低效益，阻礙社會的整體經(jīng)濟和技術(shù)進步，損害消費者的利益，所以這種壟斷行為應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制。但是，因為一個普通的經(jīng)營者走向的每一步(趕走或合并其他競爭者)都是通過“合法”的(民法)交易來實現(xiàn)的，他實力的增長是他“應(yīng)得的部分”。顯然，在這種情況下，民法沒有能力阻止壟斷，表面上的平等主體之間實際上是強弱懸殊，“契約自由”的背后掩蓋著雙方地位不平等、實力相差懸、信息不對稱、失業(yè)、收入分配不公、經(jīng)濟危機等等。社會處于激烈的利益沖突之中，如壟斷企業(yè)與中小企業(yè)，經(jīng)濟者與消費者，勞資雙方，還有上市公司、券商和大的機構(gòu)投資者與小投資者之間。

(二)“自利”驅(qū)使下的經(jīng)濟人對國家整體經(jīng)濟利益損害的類型表現(xiàn)

1.為了追逐私人利益最大化，違背自由市場經(jīng)濟競爭的理念，間接地破壞了公平競爭經(jīng)濟秩序，引起“自利”其他人的不滿，從而損害了組成國家整體利益基本單位的其他個體的利益。

2.為了追逐私人利益最大化，盲目擴大再生產(chǎn)，盲目投資，置于市場需求而不顧，有時甚至還生不符合產(chǎn)品質(zhì)量的假冒產(chǎn)品，造成社會供需的失衡，造成產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡;對社會財富分配公平問題，對社會通貨膨脹、經(jīng)濟增長和國際收支平衡問題漠不關(guān)心。

3.為了追逐私人利益最大化，對投資風(fēng)險大，低收益回收時間長的有利于國家整體經(jīng)濟利益的社會教育文化體育事業(yè)，社會公益事業(yè)、公共工程項目建設(shè)和社會福利事業(yè)從不考慮。

二、國家整體經(jīng)濟利益與經(jīng)濟法

國家整體經(jīng)濟利益責(zé)任觀念對自由市場經(jīng)濟觀念的推動。經(jīng)濟法是國家出于整體經(jīng)濟利益而制定的法律規(guī)范，德國是世界上最早使用經(jīng)濟法這一概念的，為了進行戰(zhàn)爭，德國對戰(zhàn)爭中的重要物資實行國家統(tǒng)配制度，并由國家統(tǒng)一規(guī)定商品價格。這期間，德國頒布了《關(guān)于限制最高價格的通知》(1915年)。1923年還頒布了《防止濫用經(jīng)濟勢力法》這些立法的特點是，它們突破了私有利國家經(jīng)濟制度三大支柱之一的“合同自由”原則，確認(rèn)了國家對私人經(jīng)濟干預(yù)的權(quán)力，從而使市場經(jīng)濟接受自由競爭這只“看不見的手”的調(diào)節(jié)外，還得接受國家這只“看的見的手”的調(diào)節(jié)、管理和規(guī)制。

當(dāng)市場經(jīng)濟高度發(fā)展到19世紀(jì)末左右的時候，社會化使分工愈益細(xì)化，使每個社會成員都處于分工體系中，因為只有分工明細(xì)，生產(chǎn)效率才能提高，產(chǎn)生的社會價值也越多，他們扮演著不同的角色，履行著不同的社會經(jīng)濟功能，不僅使人們之間的相互依賴、相互聯(lián)系的程度增強，也使個體之于社會整體緊密相關(guān)，在競爭激烈的條件下，國家衰亡，則個人生活地位亦隨之淪落，個人利益的實現(xiàn)對其所處的社會高度依賴，人作為社會的人，即人的社會屬性更加彰顯。這一方面使個人行為影響的外部性越來越大，另一方面在這樣的經(jīng)濟條件下，個人的成功與福利不僅與自己的勤奮有關(guān)，而整體經(jīng)濟的發(fā)展取決于兩個基本條件——動力和協(xié)調(diào)，這兩個條件市場自發(fā)調(diào)節(jié)可以予以一定程度的滿足，但市場往往出現(xiàn)“失靈”。同時，市場對當(dāng)時社會經(jīng)濟面臨的主要問題，即因社會經(jīng)濟各部門的結(jié)構(gòu)不合理而導(dǎo)致的供需矛盾以及由此引發(fā)的周期性經(jīng)濟波動、失業(yè)，市場壟斷，不正當(dāng)競爭等的解決也無能為力。這就需要一個能代表社會整體經(jīng)濟利益的組織，根據(jù)整體經(jīng)濟發(fā)展的需要，對個體的經(jīng)濟行為予以干預(yù)以解決這些社會經(jīng)濟問題，在現(xiàn)代民主社會，國家的構(gòu)成及社(下轉(zhuǎn)第12頁)(上接第7頁)會公共管理職能的凸現(xiàn)，使其成為社會經(jīng)濟整體的代表。經(jīng)濟法的社會觀念是一種國家整體經(jīng)濟利益責(zé)任觀念，經(jīng)濟法對人的理念注重人的社會屬性，即把人作為“社會人”看待。

總的來說，經(jīng)濟法應(yīng)對“自利”驅(qū)使下的經(jīng)濟人的利益和國家整體經(jīng)濟利益協(xié)調(diào)平衡發(fā)展的形式，經(jīng)濟法可以由國家通過制定法律規(guī)制市場主體濫用權(quán)力的方式，使市場自由競爭，也可以通過規(guī)定國家主體與市場主體通過進行直接投資經(jīng)營或間接投資經(jīng)營形式提供公共產(chǎn)品和調(diào)節(jié)經(jīng)濟的方式，還可以通過國家對市場主體的監(jiān)管，正確的引導(dǎo)和調(diào)控的方式，以實現(xiàn)對社會整體利益責(zé)任觀念的保障和促進作用。

三、經(jīng)濟法與民法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面

(一)主體意思的限度

民商法強高意思自治，民法相對關(guān)系均可由當(dāng)事人通

過意思自治而設(shè)立、變更和消滅，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，個人更強調(diào)通過雙方的合意排除法律的限制，以達(dá)到雙方滿意的限度而利益平衡，而經(jīng)濟法更注重的是國家通過制定法，規(guī)制企業(yè)和個人為國家整體利益做出必要犧牲，如國家制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》不管從立法的效率，還是產(chǎn)生的效果方面，對維護消費者的個人利益和不斷提升一個國家的產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)品競爭優(yōu)勢，是民法通過侵權(quán)保護所不及的。

(二)權(quán)利保護的特點

作為民事主體的自然人、法人和其它組織的合法民事權(quán)利都平等的受民法保護，任何組織和個人都不得侵犯，對所有的人賦予相同的權(quán)利與義務(wù);經(jīng)濟法更從國家、企業(yè)、個人三者角色的不同而區(qū)別對待，即根據(jù)市場主體的經(jīng)濟境遇、所處環(huán)境、地位不同，而賦予不同的權(quán)利一義務(wù)主要表現(xiàn)為壟斷行業(yè)中的企業(yè)與普通行業(yè)的企業(yè)、經(jīng)營者與消費者。

(三)目標(biāo)內(nèi)容

民商法的個體主義觀念和方法論以及由此產(chǎn)生的個人本位的特性，表現(xiàn)出民商法主要重視短期的個人經(jīng)濟利益、鼓勵追求自身財富的最大化，個人主義認(rèn)為，人是具有自由意志的高級動物，自己的利益選擇只能由自己決定，社會實際是由個人組成的社會，因此，民法主要保護個人意志自由地追求自己的利益;經(jīng)濟法更注重統(tǒng)籌協(xié)調(diào)社會整體利益和社會個體利益，認(rèn)為人處于社會統(tǒng)一的相互聯(lián)系中，人是社會歷史中的人，人從不斷發(fā)展著的人類社會所積淀文明中而獲益，人就不得不為社會的可持續(xù)發(fā)展承擔(dān)義務(wù)，因此，經(jīng)濟法兼顧經(jīng)濟、社會、資源與環(huán)境目標(biāo)，即以實現(xiàn)人的全面發(fā)展為目標(biāo)，從整個國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益共同發(fā)展的角度出來，來調(diào)整具體的經(jīng)濟關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟利益關(guān)系，以促進、引導(dǎo)或強制實現(xiàn)實社會整體目標(biāo)與個體利益目標(biāo)的統(tǒng)一。

四、結(jié)語

綜合以上分析，在一個法治環(huán)境下發(fā)展的市場經(jīng)濟，社會中的個人利益與社會整體利益相互滲透，誰也離不開誰。在市場經(jīng)濟存在缺陷的情況下，需要國家的公權(quán)利作為一種外部力量和“看的見的手”協(xié)調(diào)國家的社會經(jīng)濟生活，此時，才能使個人利益的最大化促進國家利益的最大化，從而說明民商法與經(jīng)濟法是互補關(guān)系。

參考文獻

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